¡Suéltame pasado!: ¿Por qué lo
seguimos llamando daño moral?
Por Leonel Javier Ciliberto(*)
SUMARIO. 1. Introducción 2. La pregunta sin
respuesta: ¿qué es la moral? 3. ¿Por qué lo seguimos llamando daño moral? 4.
¿Cómo debe ser interpretado el actual art. 1741 del Código Civil y Comercial?
5. Conclusión
1.
Introducción
El ser humano opera bajo la ley del menor
esfuerzo. Hasta el más admirable ser lleva inserto un cerebro que siempre le
indicará realizar la acción que menos energía consuma.
“Vos sos
la ley del menor esfuerzo”, se escucha
comúnmente entre la gente, a modo de ofensa, pero cuando uno oye esa frase se
tienta en intervenir en cualquier conversación ajena para aclarar que todos
nuestros cerebros operan bajo esa misma directiva. Por supuesto que llevar esto
a la práctica generaría la enemistad de cuanto extraño nos crucemos.
Siguiendo la clasificación de cerebro triuno de Paul Mac Lean[1], el
córtex, zona racional del cerebro, es la que más nos cuesta poner en funcionamiento,
puesto que tendemos a activar la zona reptiliana,
referente a lo instintivo, o la límbica,
relacionada con lo emocional.
Esto, analizado en campo de la abogacía, nos
lleva a comprender numerosas actitudes: rechazo a los avances tecnológicos,
desasosiego ante la más pequeña modificación de un sistema informático,
enemistad frente a las reformas legislativas -sobre todo las sustanciales-, y
por sobre todas las cosas, la negativa a
incorporar las nuevas normas y a interpretarlas sin sesgos, sin ataduras
mentales.
Cuando el cerebro se encuentra frente a algo
nuevo y desconocido, suele compararlo con algo viejo y conocido para intentar
dar una respuesta rápida y sin consumir energía[2].
Esta tarea, sobre la cual nos arrojó luz Daniel Kahneman con su estudio de la heurística intuitiva[3],
es realizada por nuestro cerebro sin que seamos conscientes de ello. Nuestro cerebro nos hace ahorrar energía…
Pero ocurre que al implementar ese atajo mental,
la respuesta fácil muchas veces es
incorrecta, debido a que está basada en algo viejo y conocido, pero diferente de lo nuevo y desconocido.
Entonces, no nos queda otra opción que dejar
de ahorrar energía y ponernos a gastar energía, o dicho de otro modo, a
pensar.
2. La
pregunta sin respuesta: ¿qué es la moral?
Nadie pasa más de unas cuantas horas en la carrera
de abogacía sin toparse con esta pregunta: ¿qué es la moral?
Y allí comienzan todo tipo de respuestas: “la moral es la moral de los jueces”, “la moral es la moral media de la sociedad
en la que vivimos”; “depende, tenemos
que analizar quiénes son los sujetos de la relación jurídica y allí evaluar la
moral en ese contexto”, y un mar de etcéteras.
Después de esa pregunta, lo que suele ocurrir es
que el docente les dice a sus alumnos que están equivocados y que la moral se
corresponde con la postura que aquél tome como válida. El alumno anota y la
clase sigue.
Pero afortunadamente también existen otros
cursos en los cuales alguien se anima a decir, con timidez y generalmente
después de cuatro o cinco respuestas de sus compañeros, “profesor/a, yo creo que la moral no existe, o que en todo caso, cada
persona tiene una moral distinta”.
Y ahí es donde el docente debería aplaudir y
reconocer que pese a que se han derramado océanos de tinta al respecto, nadie
ha podido aún explicarnos satisfactoriamente qué es la moral, o por lo menos cuál es el significado del concepto
moral que se incluye en las normas.
Alguien podrá decirme que estoy precisamente
haciendo aquello que critico: tomar mi postura válida acerca de qué es la moral
y otorgarle validez. Ánimo a aquellos que lo crean a darme una definición
jurídicamente útil de la moral y prácticamente aplicable. Hasta hoy, no he
encontrado ninguna.
Por el contrario, la moral suele utilizarse
muchas veces como salvoconducto para llegar a un resultado mediante un
paralogismo que aparenta ser lógico gracias al ropaje de la moral. La
magistratura tiene que fallar obligadamente (art. 3 del Código Civil y
Comercial) y ese es un rol en el cual verdaderamente es difícil encontrarse.
Los abogados que ejercemos la profesión de manera independiente podemos
rechazar los casos que no sean de nuestro agrado pero la judicatura no.
Ocurre, en numerosas ocasiones, que las
sentencias no tienen un verdadero fundamento jurídico, o que no se encuentra
una norma para darle la razón a una u otra de las partes del pleito. Y ahí es
donde aparece el comodín de la moral:
la cláusula no es ilícita pero sí
contraria a la moral, por lo tanto el contrato es nulo y usted no tiene razón.
La pregunta que sobreviene es: ¿contraria a qué o cuál moral? En
ninguna sentencia, estimado lector, va a encontrar la respuesta.
Propongo un desafío: el Código Civil y Comercial
contiene un total de 23 menciones, en conjunto, de los términos moral e inmoral, en sus artículos 10, 55, 56, 71, 139, 151, 279, 344, 386,
398, 431, 464, 728, 744, 958, 1004, 1014, 1796, 2047 y 2468. Si el lector se
toma el trabajo de extirpar el término moral
o inmoral, según corresponda, de cada
una de esas normas, notará que la estructura y finalidad de estas no se
modificará en absoluto.
Esta diatriba personal sobre la inclusión de
conceptos relacionados con la moral no tendría razón de ser si solo fuese
decorativa. Pero ocurre lo contrario: su incorporación a las normas genera
problemas de interpretación, y consecuentemente, más juicios, aumento de
costos, gastos y desánimo en los justiciables.
Por tan solo mencionar uno de los tantos
problemas que genera, traeré a colación el famoso artículo 431 del Código Civil
y Comercial de la Nación:
“ARTÍCULO
431. Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida
en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”
En cuanto vimos nacer este artículo, lo primero
que nos preguntamos fue: ¿ese deber moral de fidelidad significa que su
incumplimiento resulta antijurídico y que por lo tanto podrá generar
consecuencias dañosas resarcibles? ¿o se trata de una mera inclusión de tipo
ética que no trae aparejada sanción jurídica alguna?
Ya en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, que tuvieron lugar en el año 2015, dos meses después de la entrada en
vigor del Código Civil y Comercial de la Nación, la comisión número 3, ocupada
de los Daños en las Relaciones de Familia, llegó a la conclusión de que:
“En virtud
del principio de reserva (art. 19 de la CN), las directivas de interpretación
establecidas en el artículo 2 del Código Civil y Comercial y el carácter moral
del deber de fidelidad (art. 431, código citado), anudados a los fundamentos
del Código Civil y Comercial, la infracción del precitado deber no es
antijurídica (art. 1717). Por tal motivo, no existe en este caso un daño
resarcible (art. 1737)”[4]
Por supuesto que en el ámbito judicial también
hubo reclamaciones que tuvieron como objeto las consecuencias dañosas derivadas
de la infidelidad. El Superior Tribunal de Justicia de la Pampa llegó a la
conclusión de que:
“En el
marco de un único régimen de divorcio de tipo incausado, los derechos y deberes matrimoniales pasan a tener más relevancia en
el plano ético que el jurídico porque en este último, el incumplimiento de ciertos derechos y deberes no trae consigo ninguna
sanción jurídica. La razón de este cambio trascendental radica en el hecho
de que las relaciones familiares en general han sufrido grandes
transformaciones, realidad social que el derecho no puede silenciar, esconder o
impedir”[5]
(el resaltado me pertenece)
Aquí es donde nos preguntamos: ¿cuál es el sentido de que el Código Civil y
Comercial de la Nación incorpore deberes éticos que ninguna consecuencia o
sanción jurídica acarrea? La respuesta: ninguno.
La incorporación del vocablo moral en el art. 431 del Código Civil y
Comercial de la Nación generó numerosos problemas y ninguna solución, todos ellos
basados, precisamente, en conflictos de interpretación que existieron por haber
sido incluido innecesariamente un deber de tipo ético, sin sanción jurídica,
totalmente innecesario en una legislación civil y comercial.
Recuerdo a Marisa Herrera decir en sus clases,
ya en el año 2010 y frente a la mirada atónita de muchos conservadores, que el
legislador no tiene por qué homologar o propugnar ciertos estilos de vida y
desechar otros.
Entonces, llegamos así a una primera conclusión:
no sabemos qué es la moral, o podríamos llegar a considerar que cada persona
tiene su propia moral, lo cual en el ámbito jurídico general tiene la misma
consecuencia: la inclusión de conceptos morales no es útil. En lugar de
ayudarnos a “desechar la tierra movediza
y la arena para hallar la roca o la arcilla”[6] empantana
nuestras discusiones.
3. ¿Por
qué lo seguimos llamando daño moral?
Como el ser humano tiende a comparar lo nuevo y
desconocido con lo viejo y conocido, es que hoy encontramos que por todas
partes se sigue denominando daño moral
a las consecuencias dañosas reparables de
carácter no patrimonial.
Cada vez que me encuentro con algún artículo de
doctrina o una sentencia que se refiere al daño
moral, tengo ganas de gritar “¡Suéltame
pasado!”, como Jorge Maronna en La
Tanda.
Quiero dejar en claro que no se trata de una
mera cuestión semántica. Partamos de ciertas bases:
-El artículo 1741 del Código Civil y Comercial
de la Nación no es el equivalente a la suma, mezcla o extrapolación de los
arts. 522 y 1078 del Código Civil derogado: El artículo 1741 del Código Civil y
Comercial de la Nación es una regulación
sustancialmente diferente de la reparación de las consecuencias no
patrimoniales.
-El Código Civil y Comercial de la Nación unifica la regulación de las órbitas
contractual y extracontractual.
-La unificación de las órbitas no implica su
homogeneización[7], pero ello
no debe llevarnos automáticamente a distinguir
donde la ley no distingue.
Entonces, tenemos que interpretar a la norma del
artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación y sin ser presas de
sesgos de status quo o tendencia a la
inercia[8].
Recordemos el texto de la norma:
“ARTÍCULO
1741. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para
reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado
directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también
tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél
recibiendo trato familiar ostensible.
La acción
sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta
por éste.
El monto
de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”
En ningún pasaje de dicha norma se hace
referencia a concepto moral alguno. Siempre se habla de la reparación de las consecuencias no patrimoniales.
Sin embargo, en la práctica, es habitual
encontrarse con sentencias en las cuales aparecen fundamentos jurídicos vetustos aplicados a problemas nuevos. Dicho
de otra forma: se falla sobre la base de los derogados artículos del código
velezano como si la norma del art. 1741 del Código Civil y Comercial de la
Nación no existiera o fuese equivalente.
Es tristemente corriente encontrar fundamentos
como los siguientes:
-El daño
moral en la órbita contractual queda librado al arbitrio judicial;
-La apreciación
del daño moral en la órbita contractual debe realizarse con mayor estrictez;
-El daño
moral debe ser probado con mayores elementos en el ámbito contractual.
Ante estos insustanciales fundamentos que todos
los días leemos, me pregunto: una persona va caminando por la calle y es
atropellada por un vehículo. Como resultado, fallece. Otra persona se encuentra
viajando a la costa atlántica a bordo de un ómnibus de larga distancia, el cual
despista. Como resultado, la persona fallece. La primera situación es de origen
extracontractual, mientras que la segunda, contractual.
¿Alguien
podría animarse a decir que los derechohabientes de la segunda persona deberán
probar con mayor estrictez el dolor
que les genera la pérdida de un ser querido por haberse producido su muerte en
el contexto de un contrato?
Generalmente estas sentencias hallan como
justificación a la jurisprudencia que
data de decenas de años y que no ha sido receptada por la legislación de fondo
unificada. Pero en lugar de interpretar
la norma actual como es, se la suele interpretar a la luz de lo que alguna vez
fue…
4. ¿Cómo
debe ser interpretado el actual art. 1741 del Código Civil y Comercial?
Comenzaré respondiendo sencillamente que debe
ser interpretado tal como su letra lo indica. Pero esto no es suficiente, ya
que como vemos a diario, muchísimos intérpretes del derecho lo siguen haciendo
al amparo de aquello que ya no existe.
Por eso seguimos escuchando la repetición del
vocablo “daño moral” de modo ubicuo,
cuando a tan solo meses de cumplirse los ocho años de la entrada en vigor del
Código Civil y Comercial de la Nación, deberíamos sepultarlo definitivamente.
“Poder
decir adiós es crecer”, decía nuestro
querido Gustavo Cerati y no se equivocaba.
Entonces, analicemos el artículo 1741 del Código
Civil y Comercial de la Nación de acuerdo con el contexto en el cual fue
sancionado y, sobre todo, desde el paradigma del mundo actual, desterrando
aquellos conceptos que gracias a los sesgos cognitivos conservamos.
-El legislador ordena reparar las consecuencias no patrimoniales. Como el
concepto moral no aparece en ninguna
parte de la norma, no estamos hablando de
la reparación del daño moral. Esto es necesario repetirlo una y otra vez.
No debemos distinguir donde la ley no lo hace. El legislador así lo reguló y
los intérpretes debemos respetar la textura
abierta de la norma.
-Cualquier
consecuencia no patrimonial resarcible debe ser reparada,
independientemente de la órbita -contractual o extracontractual- en la cual se
produzca el daño.
-La redacción actual del artículo evita el innecesario debate previo para
considerar si existió un agravio moral,
lo cual indefectiblemente nos conduce a analizar la moral del damnificado y a ingresar en un círculo vicioso que tiene
su razón de ser en que hasta el día de hoy no hemos podido ponernos de acuerdo
en qué es la moral.
-La norma es el resultado de una evolución jurídica, por lo cual no debe
ser analizada como si dicha evolución no hubiese ocurrido.
-No es lo mismo hablar de consecuencia no patrimonial que hablar de daño moral. Se trata de una relación de género y especie. El daño
moral -sea lo que fuere- se encuentra incluido en las consecuencias no
patrimoniales. Las consecuencias no patrimoniales
son el denominado daño moral y aún más.
-Es así que dentro de este amplio espectro
comprendido por la norma pueden encontrarse, a modo enunciativo, las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de
su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art.
1738 del Código Civil y Comercial de la Nación), los daños derivados de la
lesión del honor, la intimidad, la identidad personal (art. 1740 del Código
Civil y Comercial de la Nación), la reputación, imagen y cualquier aspecto de
la dignidad personal (art. 52 del Código Civil y Comercial de la Nación). En
numerosas ocasiones, dichas consecuencias no son reparadas por no alcanzar, a
criterio del sentenciante, la categoría de agravio
moral suficiente, lo cual como se ha dicho, no es requerido por la norma.
-La redacción actual de la norma echa por tierra
la insólita idea de que existen daños
mínimos que no ameritan reparación. El legislador no ha incorporado esta
teoría sino que por el contrario, ha regulado la reparación plena en el art.
1740 del Código Civil y Comercial de la Nación. Esto nos permite concluir que la magnitud de la consecuencia no
patrimonial no debe influir a la hora de evaluar su carácter reparable o no
reparable.
-En todo caso, si la incidencia de
la consecuencia no patrimonial en el damnificado es mínima, esto deberá ser
tenido en cuenta al momento de su cuantificación, pero no existe norma alguna
que habilite a rechazar la reparación de los mal llamados daños mínimos.
5.
Conclusión
Con lo hasta aquí reseñado, puedo concluir que
es arbitraria toda sentencia posterior al 1 de agosto de 2015 (fecha de entrada
en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación) que se funde en cuestiones
como la falta de agravio moral estricto por parte del damnificado, la órbita de
la cual provenga la consecuencia dañosa, la exigencia de una probanza de mayor
gradiente al damnificado contractual
en comparación con el damnificado
extracontractual o la magnitud
del daño sufrido.
Sabemos que una sentencia es arbitraria cuando
no refleja el derecho vigente. Fundamentos como los mencionados en el párrafo
anterior desoyen la manda del art. 1741 del Código Civil y Comercial de la
Nación.
El damnificado debe probar ante la judicatura
que las consecuencias patrimoniales y no patrimoniales alegadas son ciertas, lo
cual ya de por sí resulta sumamente dificultoso, como para que además deba
atravesar el tamiz de la moral, que
no se halla en la norma.
La legislación actual abre el abanico de la
reparación del daño y le permite al damnificado -mientras que obliga al magistrado-
solicitar la reparación de cualquier daño resarcible de carácter patrimonial o
extrapatrimonial, sea ínfimo o enorme, agravie o no su moral personal, sea contractual o extracontractual.
Esta norma ahorra a nuestros cerebros numerosos
pasos previos y el desgaste energético. No la desaprovechemos.
Citar: elDial DC31B1
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Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina
(*) Abogado
(UBA). Especialista en Derecho de Daños (UBA). Profesor Adjunto en Contratos
Civiles y Comerciales (UBA). Docente en Derechos del Consumidor (UBA) y en
Responsabilidad de las Redes Sociales y Plataformas Digitales (UBA). Todo tipo
de críticas, aportes y comentarios son bienvenidos en leonelciliberto@gmail.com
[1] MACLEAN, Paul. A triune concept of the brain and behavior. Toronto: The Ontario Mental
Health Foundation by University of Toronto Press. 1973.
[2] SOBRINO, Waldo. Contratos, neurociencias e inteligencia
artificial. Pág. 21. La Ley. CABA. 2020.
[3] KAHNEMAN, Daniel. Pensar rápido, pensar despacio. Penguin Random House. Buenos Aires.
2018.
[4] Conclusiones de la Comisión 3 – Daños en las Relaciones de
Familia- en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Enlace:
https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-03.pdf
[5] Superior Tribunal de Justicia de La Pampa. Sala A. Expte.
1611/17 - “T., M. G. c/C., C. D. s/divorcio vincular” 20/05/2019. Publicado en elDial.com - AAB401
el 27/06/2019.
[6] DESCARTES, Rene. Discurso del Método. Pág. 82. Editorial
Losada. 2004. Edición original publicada en 1637.
[7] PIEDECASAS, Miguel A. El incumplimiento de las obligaciones
contractuales y la reparación de los daños, en Revista de Derecho de Daños.
Responsabilidad por incumplimiento contractual 1. Rubinzal – Culzoni. 2019.
[8] SOBRINO, Waldo. Contratos, neurociencias e inteligencia
artificial. Pág. 36. La Ley. CABA. 2020.
