5 may 2023

El consumidor avasallado no es negligente

 


Título: El consumidor avasallado no es negligente

Autor: Ciliberto, Leonel J.

Publicado en: LA LEY 05/05/2023, 1

Cita: TR LALEY AR/DOC/1034/2023

(*)


I. Introducción


Hace algunos días vio la luz un artículo titulado "¿Existe el consumidor negligente?", (1) en el cual aquello que aparece como un análisis jurídico de la conducta del consumidor termina derivando en una verdadera diatriba contra este.

Como la conclusión a la cual allí se aborda me parece harto peligrosa y carente de fundamento en nuestro derecho actual, es que propongo un debate mediante estas líneas, con la creencia de que el intercambio de ideas es siempre la mejor forma de generar síntesis más nutritivas y así aportar nuestro grano de arena.

El autor del referenciado artículo se pregunta si el consumidor "es siempre una persona débil, vulnerable y desamparada o es que el Estado, a través de un marcado paternalismo, busca que lo sea" (2), si "puede hablarse de que el consumidor obre siempre con la debida diligencia o en ocasiones —de hecho— abusa del derecho en su propio beneficio" y finalmente si "existe la negligencia del consumidor" (3).

También afirma que existe una "sobreprotección jurídica" que lo ampara y que el consumidor cuenta con una "vía libre" (4) o "carta blanca" (5) que le permite "reclamar siempre al proveedor, utilizando (y abusando) de los mecanismos legales protectorios de sus derechos, para obtener así un beneficio que bien podría ser caracterizado como indebido" (6).

Para fundar su tesis, el autor recurre a dos fallos judiciales en los cuales supuestamente se vería reflejada esta postura. Ellos son "Andrade" (7) y "Gauna" (8).


II. El comienzo del paralogismo: los fallos elegidos


El autor parte de los dos fallos mencionados para fundar su postura. Esto es el comienzo del paralogismo que permite llegar a tan preocupante conclusión.

Los dos fallos escogidos por el autor también carecen de fundamentación jurídica sólida y ello surge de manera evidente de los considerandos. Podría dedicar otro artículo entero a efectuar una crítica de ambos fallos en su integridad, lo cual excede el marco de este trabajo, pero más allá de invitar —nobleza obliga— a quien lea estas líneas a la lectura completa de los casos, mostraré ciertos extractos que demuestran que estos son arbitrarios y que se basan en sesgos cognitivos de los magistrados y no en derecho positivo vigente.

En el fallo "Gauna" (9) se llega a deslizar la siguiente frase: "No hace falta mucho, a este ritmo, para que quienes deseen operar un cajero automático, deban hacerse acompañar por un oficial de policía o quienes compren un cuchillo demanden a la fábrica, porque se lastimaron la lengua al pasarla por el filo".

En este absurdo párrafo, el tribunal trae a cuento una generalidad de fallos que son totalmente ajenos a la actora y a su pleito y los hace pesar sobre ella. Cuando el tribunal dice "No hace falta mucho, a este ritmo", está incluyendo vaya uno a saber cuántos fallos que nada tienen que ver con el tema resuelto, pero de todos esos fallos que se vuelcan dentro de lo que se denomina "este ritmo" se evidencia la presencia de sesgos cognitivos de disponibilidad (10) y anclaje (11), los cuales obran como únicos fundamentos —no jurídicos— del fallo.

¿Cómo es posible llegar al extremo de igualar un corte con el filo de un cuchillo con un caso de phishing? Esta equiparación solo demuestra una cosa: que el tribunal desconoce absolutamente de qué se trata el phishing y cómo funciona. Lamentablemente el autor trae a colación este fallo, cuando existe una enorme doctrina fundada y mayoritaria que, con argumentos sólidos y, sobre todo jurídicos, transita por otros andariveles (12).

El fallo "Gauna" (13) también incluye otra equivocación, cuando dice: "tampoco se debe suponer incapacidad en abstracto de los usuarios y consumidores, ya que ello implica adoptar una visión paternalista de la situación" (14). Jamás he oído a un solo autor hablar de la "incapacidad en abstracto" del consumidor. Si el consumidor se presumiera incapaz, todos sus actos debieran presumirse también nulos (art. 24 del Código Civil y Comercial de la Nación).

El fallo "Gauna" (15) llega a un verdadero descarrilamiento jurídico cuando dice: "En mi opinión, el derecho a ser protegido por el Estado frente a las consecuencias del 'capitalismo salvaje' o los 'sistemas expertos' tiene como contrapartida la obligación, cuando se tienen las herramientas, de 'consumir' responsablemente, sin colocarse voluntaria y conscientemente en una situación de peligro". Es este el tipo de frase que, al ser escuchada por los alumnos que tienen apenas veintitantos años, hace que se pregunten en qué mundo se dictan estas sentencias.

Como corolario de lo infundado se afirma que "No debe caerse en la natural tentación de condenar a un banco, porque gana mucho o porque representa lo peor del sistema capitalista" (16).

Parecieran olvidar los magistrados que las condenas que han recaído sobre las entidades financieras por temas de phishing presentan fundamentos jurídicos muy ricos, basados en la evolución del derecho del consumidor en las últimas decenas de años, a pasos cada vez más agigantados, que este tribunal parece desconocer, o lo que es peor, hacer a un lado.

Pero aún hay más, querido lector, estimada lectora. Si hasta entonces no ha corrido una gota de sudor frío por su espalda, tengo algo para mostrarle que cualquier persona, con un ápice de sentido de justicia, repudiará. La consecución de argumentos metajurídicos volcados en este fallo concluye de la siguiente manera: "Que sin desconocer lo chocante que puede resultar consentir lo dicho —que el sometimiento al sistema capitalista en su versión más salvaje implica la existencia de situaciones muy tristes—, no debe pasarse por alto que el Poder Judicial es un poder del Estado que tiene como función aplicar la ley 'con los ojos vendados'.

"Su existencia y funcionamiento son 'conservadores', nació como contrapoder pero para proteger la propiedad privada de los burgueses de la avidez del rey —aunque les pese a quienes quieren revolucionar el sistema desde adentro—. Es decir, o se trabaja en el Poder Judicial reconociendo sus límites o se traiciona su génesis" (17).

Nos encontramos con un tribunal que funda su decisión haciendo mella de una supuesta tradición burguesa y conservadora del Poder Judicial.

Como si todo esto fuera poco, el tribunal, cuando cita a Mariano Sohaner y menciona su artículo "Ejercicio abusivo del derecho por parte del consumidor" (18), no tiene mejor idea que recoger de este artículo las palabras de uno de los maestros del derecho del consumidor, como es nuestro querido Carlos Ghersi, pretendiendo con dicha cita descontextualizada hacernos creer que él, precisamente él, que ha luchado hasta sus últimos días por un mundo más justo para todos los consumidores, avalaría una postura descabellada como esa.

De esta calidad jurídica es el primero de los fallos que el autor, quien pretende convencernos de que hay que focalizar en la conducta del consumidor y no en la de las entidades financieras, toma como cimiento de su hipótesis.

En el segundo fallo elegido, "Andrade" (19), independientemente de la crítica que podría realizarse, en cuanto a su encuadre jurídico y la evaluación de la conducta del consumidor, no resulta adecuado para hablar de negligencia del consumidor, puesto que allí se rechaza la demanda por aquello que los jueces consideran un obrar de mala fe por parte del consumidor. Mala fe y negligencia son conceptos distintos, que no deben equipararse.

El tribunal llegó a la conclusión, se comparta esta o no —y ello es harina de otro costal—, de que Andrade obró con mala fe por entender "que el accionante realmente buscaba aprovecharse de las publicaciones que tuvieran precios erróneos, lo que tenía como consecuencia, en la mayoría de los casos, la cancelación de la compra" (20).

Entonces, es claro que no se trató aquí de un consumidor descuidado, sino de un consumidor que violó el principio de buena fe receptado, en la materia que nos convoca, los arts. 9 y 961 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por lo tanto, es incorrecto equiparar —y mucho peor extrapolar— la conducta de un consumidor de mala fe al resto de los consumidores que el autor cataloga de negligentes.


III. La errada conclusión


Tomando como base estos dos fallos, el autor llega, a mi entender, a una errada conclusión, por diversas causas.

En primer término, cabe replicar que no existe un monólogo de fuentes que vendría a desplazar al diálogo de fuentes, como despectivamente dice el autor. Existe algo mucho más importante llamado prelación y jerarquía normativa.

La Constitución Nacional consagra en su art. 42 que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

"Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

"La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control".

Decía Miguel de Unamuno que "Hay verdades que por conocidas se callan, pero que, por callarse, se olvidan" (21). Parece mentira tener que recordar, en el año 2023, la primacía del estatuto del consumidor, que integra los derechos humanos (22) y que lógicamente prevalecerá sobre las restantes normas de inferior jerarquía.

Pero a no confundirse: esto no es un monólogo de fuentes, sino la correcta aplicación e interpretación de las normas vigentes. No debe aplicarse el estatuto de consumo como consecuencia del apartamiento ciego de otras normas, sino por sobre todas las que sean de inferior jerarquía, porque así lo ordena la Constitución Nacional.

En segundo término, el autor se contradice cuando, por un lado, pregona que "El fin último es el de intentar equilibrar la balanza de poder que sitúa al consumidor por debajo del proveedor intentando así resguardar sus derechos", pero luego critica aquello que llama "sobreprotección jurídica".

Me pregunto cómo se equilibra la balanza de poder, si no es protegiendo al débil jurídico: ¿Qué es lo que sigue? ¿Proponer una legislación laboral en la cual el empleador y el trabajador sean vistos como iguales? ¿O una ley de medicina prepaga donde la empresa se encuentra equiparada al paciente?

En tercer lugar, se critica que "interpretar que la confianza cede para el proveedor, en caso de darse una relación de consumo, puede llevar a una interpretación abusiva". Esto no es más que una equivocada comprensión de la confianza en el marco del derecho del consumo y como principio jurídico central en materia contractual.

En palabras de Celia Weingarten, "entre el pasado, la confianza y el futuro hay una relación de previsibilidad en el comportamiento humano [...] y cuanto mayor sea la confianza, mayor será el grado de certidumbre o seguridad acerca de un comportamiento o hecho futuro de otro" (23).

Ahora bien, no podemos abstraernos del mundo en el cual vivimos al analizar el comportamiento del consumidor.

El consumidor de nuestros tiempos es un consumidor avasallado. La publicidad invade absolutamente todas las esferas de nuestras vidas —porque todos somos consumidores— en todo momento; las estrategias publicitarias son cada vez más efectivas mediante el empleo del neuromarketing (24); los impactos se dirigen a la zona del cerebro no racional del consumidor, es decir, al límbico —relacionado a lo emocional— y al reptiliano —referente a lo instintivo—, siguiendo la clasificación de cerebro triuno desarrollada por Paul MacLean (25); nos acostamos y cuando nos despertamos, advertimos — o no— que hemos asentido —estando dormidos— una batería de términos y condiciones, mientras nuestro smartphone se actualizaba, además de haber creado una copia de seguridad de nuestros mensajes de WhatsApp.

Quien logra permanecer dentro del sistema habitualmente opera a diario con aplicaciones bancarias, geolocalización, redes sociales, servicios de streaming, billeteras virtuales, plataformas digitales de transporte, portales de venta, aplicaciones para videoconferencias; y así podríamos continuar según las aficiones de cada persona.

No es casual que el Banco Central de la República Argentina haya dictado la comunicación A 7724, del 10/3/2023, destinada a las entidades financieras, con el objeto de establecer nuevos "Requisitos mínimos para la gestión y control de los riesgos de tecnología y seguridad de la información" (26).

Entonces, me pregunto... ¿Es realmente lógico lo que pretende el autor acerca de que es el consumidor quien debe ocuparse de conocer con lujo de detalle cómo funciona cada una de las treinta aplicaciones con las que opera a diario? ¿Recuerda que todas y cada una de las empresas que se encuentran detrás de estas aplicaciones atraen al consumidor fundamentalmente generando confianza y haciendo de esta la fuente primaria de sus obligaciones? (27).

Esto nos lleva ineludiblemente a pensar que quien genera confianza en una relación de consumo es el proveedor, de forma unidireccional, hacia el consumidor y no viceversa.

El proveedor no confía en el consumidor, porque ni siquiera le interesa individualizarlo, puesto que intenta captar a una masa de consumidores y no a uno en particular. Es el consumidor quien genera expectativas basadas en la confianza generada por el proveedor.

Y agrego otro interrogante, que ya nos hemos hecho en otra oportunidad (28): ¿no es acaso este un mundo en el cual se invita al consumidor a obrar de manera instintiva, pero luego se lo juzga como si fuera un ser absolutamente racional en su toma de decisiones?

Efectivamente, sí. La pregunta es retórica, pero dadas las circunstancias es necesario recordarlo: precisamente es esa la incoherencia que reina en nuestro sistema jurídico y que es necesario empezar a dejar atrás.

Esto no implica que el consumidor siempre tenga la razón por su carácter de tal, que se le permita actuar por fuera de la ley o que se condene a ciertos proveedores, porque tienen un patrimonio más abultado que otros. Por el contrario, en aquellos casos en los cuales exista mala fe por parte del consumidor, deberá rechazarse su petición, como ya ocurre desde antaño (29).

El autor pareciera pretender elevar el estándar de rigurosidad que debe aplicársele al consumidor, cuando se analiza su conducta. Ello conculca de forma visceral las bases del derecho de consumo mismo. Es lógico que el consumidor no tiene licencia para actuar de manera absolutamente negligente, pero en aquellos casos donde existe algún grado de descuido, debe evaluarse en primer lugar si el proveedor debió haberlo previsto, por formar parte del riesgo propio de su actividad (art. 1733, inc. "e", del Código Civil y Comercial de la Nación); y en caso de que la respuesta sea positiva, las consecuencias no podrán hacerse pesar sobre el consumidor, sino que deberá cargarlas el proveedor (30).

 Así se debe proteger al débil: equilibrando verdaderamente la balanza.

Ahora bien, muy distinto es tomar dos casos puntuales, uno absolutamente carente de fundamento jurídico, como el fallo "Gauna" (31), y otro excepcional —"Andrade" (32)—, que analiza la mala fe del consumidor y no su obrar negligente, y extrapolarlos para generar una demonización del consumidor, como si los consumidores en general pudieran dedicar su vida a ver qué pequeña pieza del sistema de los proveedores puede fallar para obtener un rédito económico injustificado.

El autor dice que se cae en una "victimización eterna" (33) y que "la solución no es continuar dictando leyes y resoluciones sin fin" (34). Por mi parte, diría que todavía falta mucho camino por recorrer para lograr que las leyes vigentes se apliquen, con lo cual la idea de "sobreprotección jurídica" (35), cuando ni siquiera las leyes en vigor se aplican como deberían aplicarse, es irrisoria.

Por citar un solo tópico, reina una enorme reticencia frente a la aplicación del daño punitivo (36), aun cuando forma parte de nuestro sistema jurídico desde el año 2008.

Sí coincido con el autor en cuanto al carácter discriminatorio y, sobre todo, a la inocuidad de la resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior, que cataloga a ciertos consumidores como hipervulnerables y también respecto de que es necesario educar a los consumidores, pero disiento en que, dadas las circunstancias, haya que derramar las consecuencias negativas de la ausencia de una verdadera educación para el consumo, que debería existir desde los niveles iniciales en materia educativa, sobre los consumidores, dentro de los cuales todas las personas nos incluimos.

El autor concluye diciendo peyorativamente que "No se debe perder de vista que el fin último es el de velar, tutelar y proteger al consumidor. Pero, en la actualidad (y con este marcado sobreproteccionismo), lo único que se tiene son consumidores más irresponsables, más ignorantes, que incurren en mayores errores y que cada vez son más las víctimas de estafas, porque el Estado no cumple con el mandato constitucional y legal de educar a los usuarios y consumidores. La educación es la mejor forma de protegerlos" (37).

Sobre este párrafo quiero detenerme, porque considero que es la idea más peligrosa de todo el artículo.

En primer lugar, y como he dicho antes, no existe un sobreproteccionismo del consumidor ni nada que se le parezca. No comprendo cómo puede considerarse sobreprotegido a un sujeto que frente a un incumplimiento de algún proveedor —especialmente de los proveedores con posiciones dominantes en el mercado—, tiene que atravesar un incordio que asombraría hasta al protagonista del "El Proceso", de Franz Kafka, para lograr contactarse por alguna vía, rogar para que le respondan, lidiar con bots que disparan respuestas automáticas sin sentido, transitar eternas esperas telefónicas para intentar comunicarse con otro ser humano y, tras no obtener solución alguna, contactar a un abogado y atravesar un proceso judicial de no menos de cuatro o cinco años —con suerte— para intentar llegar a un resultado que pueda acercarse lo máximo posible a lo justo.

¿Es este verdaderamente el sujeto que el autor considera sobreprotegido?

¿O será que los sujetos sobreprotegidos son aquellos que generan ganancias a expensas de los incumplimientos frente a los consumidores, falta de sanciones reales y efectivas, ausencias frente a convocatorias de audiencias, incumplimientos de acuerdos en instancias de mediación, juicios sempiternos que permiten hacer uso de su espalda financiera, y un mar de etcéteras?

El autor también expresa como suceso negativo el hecho de que sigan "aumentando la cantidad de denuncias ante los órganos administrativos de Defensa del Consumidor, COPREC, las mediaciones y las demandas judiciales" (38). Enlazar el aumento de los reclamos con una supuesta sobreprotección implica dejar de lado el análisis de la situación de crecimiento de la debilidad de los consumidores a manos de la cada vez más revolucionada sociedad en que vivimos, donde "cada año es revolucionario" (39) y un mundo en el cual el obligado aislamiento de los años precedentes nos ha llevado a los consumidores a tener una cercanía abrupta e irreflexiva con una batería de dispositivos, sistemas y situaciones tan variopinta, que tornan la convivencia con ellos cada vez más compleja.

El autor concluye que la sobreprotección del consumidor genera consumidores más irresponsables, más ignorantes, que incurren en mayores errores y que cada vez más son víctimas de estafas. Rara resulta dicha afirmación, propia de Epiménides, siendo que nadie puede dejar de ser consumidor.


IV. Conclusión y deseo


El mundo en el cual hoy vivimos presenta cada vez más desafíos y debemos centrarnos es darles batalla. La demonización de las partes débiles nos ha llevado a resultados disvaliosos a través de la historia, que nos costará decenas de años remediar. No debemos volver a caer en ello, si deseamos vivir en una sociedad más justa.

¿Qué haremos entonces cuando aumente el caudal de daños producidos por la llamada inteligencia artificial? ¿Reprocharemos al consumidor por ser negligente respecto del sistema operativo de su denominado automóvil inteligente, en lugar de centrarnos en la previsión de los riesgos de empresa que lo fabrica? Que ciertos grupos económicos aumenten sus ganancias gracias a su deliberada indiferencia por los intereses ajenos es una ecuación que no debemos permitir. Nuestro sistema jurídico no avala el dolo. Sí... No debiera ser necesario decirlo, pero lo es.

Si las empresas desean —lógicamente— continuar maximizando sus ganancias de forma exponencial, será injusto que continúen haciéndolo a costa de las injustas ventajas que hoy el mercado les otorga, abrumando a los consumidores con sus sistemas cada vez más dinámicos y a su vez trasladándoles las externalidades negativas ocasionadas por sus fallas u omisiones de seguridad.

Hasta tanto no logremos el nivel de educación deseado, no es coherente que recaiga sobre los débiles todo el peso del complejo entramado socioeconómico del cual hoy formamos parte. Tampoco, claro está, esto implica avalar conductas de mala fe por parte de los consumidores. Pero sí reclamar que cuanto mayor sea la brecha existente entre proveedores y consumidores en el mundo actual, mayor estrictez se deberá emplear para catalogar a un consumidor de negligente. De lo contrario, no se estará respetando el estatuto del consumidor, que desde siempre ha amparado al sujeto de preferente tutela.

Pareciera olvidarse, como ha dicho Diego Zentner, que "La debilidad estructural del consumidor en los aspectos económicos (poder de negociación) y técnicos (asimetría informativa y de conocimiento) frente a las corporaciones hizo necesario establecer una categoría de sujetos [...] pasibles de una tutela especial, orientada a recomponer la inferioridad jurídica genética" (40).

El solo hecho de que solo uno de los alumnos que circulan por nuestras facultades crea que el problema radica en una supuesta aplicación ciega del derecho de consumo o de una sobreprotección jurídica me ha generado una preocupación tal que me llevó a sentir el deber personal y profesional de escribir estas líneas y a atizar los debates que sean necesarios en pos de un ideal protectorio y ecuánime.

(A)  Abogado (UBA). Especialista en Derecho de Daños (UBA). Profesor adjunto en Contratos Civiles y Comerciales (UBA). Docente en Derechos del Consumidor (UBA) y en Responsabilidad de las Redes Sociales y Plataformas Digitales (UBA). Docente en cursos de Posgrado Accidentes de Tránsito y Transporte (UBA) y Nuevas Tecnologías y su Impacto en los Contratos y el Derecho de daños (UBA).





(1)  BELTRÁN, Kevin, ¿Existe el consumidor negligente?, LA LEY 15/03/2023, 1, TR LALEY AR/DOC/528/2023.

(2)  Ibídem.

(3)  Ibídem.

(4)  Ibídem.

(5)  Ibídem.

(6)  Ibídem.

(7)  CNCom., sala A, "Andrade Omar Alberto c/ Bidcom S.R.L. s/ ordinario", 05/09/2022, TR LALEY AR/JUR/119186/2022.

(8)  CCom. Gualeguaychú, sala I civil y comercial, "Gauna, Beatriz Isabel C/ Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. s/ Sumarísimo", 13/08/2021, TR LALEY AR/JUR/152210/2021.

(9)  Ibídem.

(10)  FERRER ARROYO, Francisco, "Psicología jurídica", Replimedia, Buenos Aires, 2018, 2ª ed., p. 72.

(11)  THALER, Richard, "Un pequeño empujón (nudge)", Taurus, Buenos Aires, 2018, p. 39.

(12)  Entre muchos otros, podemos encontrar: JNCom. Nº 27, "Farías, Moira Lorena c/ Banco BBVA Argentina SA s/Sumarísimo", 01/8/2022; CCiv. y Com. Concepción, sala II, "G. J. E. c/ Banco Macro SA s/ Daños y perjuicios", 29/07/2022; CCiv. y Com., Necochea, "González, Verónica Graciela c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires y otro/a s. Nulidad de contrato", 09/08/2022, TR LALEY AR/JUR/166889/2022; ST Jujuy, "Cortez, Antonio Melitón c/ Banco Macro S.A. s/ Acción emergente de la ley del consumidor - Recurso de inconstitucionalidad", 06R/12/2021, TR LALEY AR/JUR/202983/2021; CCiv. y Com. Pergamino, "P., M. A. c/ Banco Santander Río S.A. s/ Nulidad acto jurídico", 27/9/2022; JNCom. Nº 10, "G., S. E. c/ Banco Santander Río S.A. s/Ordinario", 07/07/2022.

(13)  CApel. Gualeguaychú, sala I civil y comercial, "Gauna, Beatriz Isabel c/ Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. s/ Sumarísimo", 13/08/2021, TR LALEY AR/JUR/152210/2021, TR LALEY AR/JUR/152210/2021.

(14)  Ibídem.

(15)  Ibídem.

(16)  Ibídem.

(17)  Ibídem.

(18)  Publicado en el Suplemento LA LEY Nº 244, del 28/12/2018.

(19)  CNCom., sala A, "Andrade Omar Alberto c/ Bidcom S.R.L. s/ ordinario", 05/09/2022, TR LALEY AR/JUR/119186/2022.

(20)  Ibídem.

(21)  UNAMUNO, Miguel de, "El gaucho Martín Fierro", p. 30 (cuyo texto fuera tomado de La Revista Española, Año I, Nº 1, de feb. de 1894, ps. 5 a 22), El Galeón, Montevideo, Uruguay, 1986.

(22)  GHERSI, Carlos A. - WEINGARTEN, Celia, "Consumidores y usuarios: Cómo defender sus Derechos", Nova Tesis, Rosario, 2015, t. I, p. 26.

(23)  WEINGARTEN, Celia, "El Principio de Confianza en el Código Civil y Comercial de la Nación", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2020, 1ª ed., p. 35.

(24)  SOBRINO, Waldo, "Contratos, neurociencias e inteligencia artificial", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2020, p. 236.

(25)  MacLEAN, Paul, "A triune concept of the brain and behavior", Toronto: The Ontario Mental Health Foundation by University of Toronto Press, 1973.

(26)  BCRA. Comunicación 7724. 10/3/2023. Enlace: https://www.bcra.gob.ar/Pdfs/comytexord/A7724.pdf

(27)  CNCiv., sala K, "Claps, Enrique Martín y otro c. Mercado Libre SA s/Daños y Perjuicios"; 5/10/2012, TR LALEY AP/JUR/3246/2012.

(28)  CILIBERTO, Leonel Javier, "Crónica de un ilícito anunciado. La venta de pasajes aéreos no cancelables a través de internet", elDial. Publicado el 27/9/2022.

(29)  CNCom., sala A, "De Rueda, Sebastián Matías c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ordinario", 30/07/2009, TR LALEY AR/JUR/24143/2009.

(30)  WEINGARTEN, Celia - GHERSI, Carlos A., "Análisis Económico del Derecho. Cuantificación del Daño. Código Civil y Comercial de la Nación", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, t. I, p. 269.

(31)  CApel. Gualeguaychú, sala I civil y comercial,, "Gauna, Beatriz Isabel c/ Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. s/ Sumarísimo", 13/08/2021, TR LALEY AR/JUR/152210/2021.

(32)  CNCom. sala A, "Andrade, Omar Alberto c/ Bidcom S.R.L. s/ ordinario", 5/9/2022, TR LALEY AR/JUR/119186/2022.

(33)  BELTRÁN, Kevin, ob. cit.

(34)  Ibídem.

(35)  Ibídem.

(36)  CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, "Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina", LA LEY 06/08/2013, 1, TR LALEY AR/DOC/2780/2013.

(37)  BELTRÁN, Kevin, ob. cit.

(38)  Ibídem.

(39)  HARARI, Yuval Noah, "Sapiens: de Animales a Dioses", Debate, Buenos Aires, 2017 (edición original del año 2013), 8ª ed., p. 401.

(40)  ZENTNER, Diego H., "Contrato de Consumo", La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 44.

 

 


11 abr 2023

¡Suéltame pasado!: ¿Por qué lo seguimos llamando daño moral?




¡Suéltame pasado!: ¿Por qué lo seguimos llamando daño moral?

 

Por Leonel Javier Ciliberto(*)

 

 

SUMARIO. 1. Introducción 2. La pregunta sin respuesta: ¿qué es la moral? 3. ¿Por qué lo seguimos llamando daño moral? 4. ¿Cómo debe ser interpretado el actual art. 1741 del Código Civil y Comercial? 5. Conclusión

 

 

1. Introducción


El ser humano opera bajo la ley del menor esfuerzo. Hasta el más admirable ser lleva inserto un cerebro que siempre le indicará realizar la acción que menos energía consuma.

 

“Vos sos la ley del menor esfuerzo”, se escucha comúnmente entre la gente, a modo de ofensa, pero cuando uno oye esa frase se tienta en intervenir en cualquier conversación ajena para aclarar que todos nuestros cerebros operan bajo esa misma directiva. Por supuesto que llevar esto a la práctica generaría la enemistad de cuanto extraño nos crucemos.

 

Siguiendo la clasificación de cerebro triuno de Paul Mac Lean[1], el córtex, zona racional del cerebro, es la que más nos cuesta poner en funcionamiento, puesto que tendemos a activar la zona reptiliana, referente a lo instintivo, o la límbica, relacionada con lo emocional.

 

Esto, analizado en campo de la abogacía, nos lleva a comprender numerosas actitudes: rechazo a los avances tecnológicos, desasosiego ante la más pequeña modificación de un sistema informático, enemistad frente a las reformas legislativas -sobre todo las sustanciales-, y por sobre todas las cosas, la negativa a incorporar las nuevas normas y a interpretarlas sin sesgos, sin ataduras mentales.

 

Cuando el cerebro se encuentra frente a algo nuevo y desconocido, suele compararlo con algo viejo y conocido para intentar dar una respuesta rápida y sin consumir energía[2]. Esta tarea, sobre la cual nos arrojó luz Daniel Kahneman con su estudio de la heurística intuitiva[3], es realizada por nuestro cerebro sin que seamos conscientes de ello. Nuestro cerebro nos hace ahorrar energía…

 

Pero ocurre que al implementar ese atajo mental, la respuesta fácil muchas veces es incorrecta, debido a que está basada en algo viejo y conocido, pero diferente de lo nuevo y desconocido. Entonces, no nos queda otra opción que dejar de ahorrar energía y ponernos a gastar energía, o dicho de otro modo, a pensar.

 

 

2. La pregunta sin respuesta: ¿qué es la moral?


Nadie pasa más de unas cuantas horas en la carrera de abogacía sin toparse con esta pregunta: ¿qué es la moral?

 

Y allí comienzan todo tipo de respuestas: “la moral es la moral de los jueces”, “la moral es la moral media de la sociedad en la que vivimos”; “depende, tenemos que analizar quiénes son los sujetos de la relación jurídica y allí evaluar la moral en ese contexto”, y un mar de etcéteras.

 

Después de esa pregunta, lo que suele ocurrir es que el docente les dice a sus alumnos que están equivocados y que la moral se corresponde con la postura que aquél tome como válida. El alumno anota y la clase sigue.

 

Pero afortunadamente también existen otros cursos en los cuales alguien se anima a decir, con timidez y generalmente después de cuatro o cinco respuestas de sus compañeros, “profesor/a, yo creo que la moral no existe, o que en todo caso, cada persona tiene una moral distinta”.

 

Y ahí es donde el docente debería aplaudir y reconocer que pese a que se han derramado océanos de tinta al respecto, nadie ha podido aún explicarnos satisfactoriamente qué es la moral, o por lo menos cuál es el significado del concepto moral que se incluye en las normas.

 

Alguien podrá decirme que estoy precisamente haciendo aquello que critico: tomar mi postura válida acerca de qué es la moral y otorgarle validez. Ánimo a aquellos que lo crean a darme una definición jurídicamente útil de la moral y prácticamente aplicable. Hasta hoy, no he encontrado ninguna.

 

Por el contrario, la moral suele utilizarse muchas veces como salvoconducto para llegar a un resultado mediante un paralogismo que aparenta ser lógico gracias al ropaje de la moral. La magistratura tiene que fallar obligadamente (art. 3 del Código Civil y Comercial) y ese es un rol en el cual verdaderamente es difícil encontrarse. Los abogados que ejercemos la profesión de manera independiente podemos rechazar los casos que no sean de nuestro agrado pero la judicatura no.

 

Ocurre, en numerosas ocasiones, que las sentencias no tienen un verdadero fundamento jurídico, o que no se encuentra una norma para darle la razón a una u otra de las partes del pleito. Y ahí es donde aparece el comodín de la moral: la cláusula no es ilícita pero sí contraria a la moral, por lo tanto el contrato es nulo y usted no tiene razón.

 

La pregunta que sobreviene es: ¿contraria a qué o cuál moral? En ninguna sentencia, estimado lector, va a encontrar la respuesta.

 

Propongo un desafío: el Código Civil y Comercial contiene un total de 23 menciones, en conjunto, de los términos moral e inmoral, en sus artículos 10, 55, 56, 71, 139, 151, 279, 344, 386, 398, 431, 464, 728, 744, 958, 1004, 1014, 1796, 2047 y 2468. Si el lector se toma el trabajo de extirpar el término moral o inmoral, según corresponda, de cada una de esas normas, notará que la estructura y finalidad de estas no se modificará en absoluto.

 

Esta diatriba personal sobre la inclusión de conceptos relacionados con la moral no tendría razón de ser si solo fuese decorativa. Pero ocurre lo contrario: su incorporación a las normas genera problemas de interpretación, y consecuentemente, más juicios, aumento de costos, gastos y desánimo en los justiciables.

 

Por tan solo mencionar uno de los tantos problemas que genera, traeré a colación el famoso artículo 431 del Código Civil y Comercial de la Nación:

 

“ARTÍCULO 431. Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”

 

En cuanto vimos nacer este artículo, lo primero que nos preguntamos fue: ¿ese deber moral de fidelidad significa que su incumplimiento resulta antijurídico y que por lo tanto podrá generar consecuencias dañosas resarcibles? ¿o se trata de una mera inclusión de tipo ética que no trae aparejada sanción jurídica alguna?

 

Ya en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lugar en el año 2015, dos meses después de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación, la comisión número 3, ocupada de los Daños en las Relaciones de Familia, llegó a la conclusión de que:

 

“En virtud del principio de reserva (art. 19 de la CN), las directivas de interpretación establecidas en el artículo 2 del Código Civil y Comercial y el carácter moral del deber de fidelidad (art. 431, código citado), anudados a los fundamentos del Código Civil y Comercial, la infracción del precitado deber no es antijurídica (art. 1717). Por tal motivo, no existe en este caso un daño resarcible (art. 1737)”[4]

 

Por supuesto que en el ámbito judicial también hubo reclamaciones que tuvieron como objeto las consecuencias dañosas derivadas de la infidelidad. El Superior Tribunal de Justicia de la Pampa llegó a la conclusión de que:

 

“En el marco de un único régimen de divorcio de tipo incausado, los derechos y deberes matrimoniales pasan a tener más relevancia en el plano ético que el jurídico porque en este último, el incumplimiento de ciertos derechos y deberes no trae consigo ninguna sanción jurídica. La razón de este cambio trascendental radica en el hecho de que las relaciones familiares en general han sufrido grandes transformaciones, realidad social que el derecho no puede silenciar, esconder o impedir”[5] (el resaltado me pertenece)

 

Aquí es donde nos preguntamos: ¿cuál es el sentido de que el Código Civil y Comercial de la Nación incorpore deberes éticos que ninguna consecuencia o sanción jurídica acarrea? La respuesta: ninguno.

 

La incorporación del vocablo moral en el art. 431 del Código Civil y Comercial de la Nación generó numerosos problemas y ninguna solución, todos ellos basados, precisamente, en conflictos de interpretación que existieron por haber sido incluido innecesariamente un deber de tipo ético, sin sanción jurídica, totalmente innecesario en una legislación civil y comercial.

 

Recuerdo a Marisa Herrera decir en sus clases, ya en el año 2010 y frente a la mirada atónita de muchos conservadores, que el legislador no tiene por qué homologar o propugnar ciertos estilos de vida y desechar otros.

 

Entonces, llegamos así a una primera conclusión: no sabemos qué es la moral, o podríamos llegar a considerar que cada persona tiene su propia moral, lo cual en el ámbito jurídico general tiene la misma consecuencia: la inclusión de conceptos morales no es útil. En lugar de ayudarnos a “desechar la tierra movediza y la arena para hallar la roca o la arcilla”[6] empantana nuestras discusiones.

 

 

3. ¿Por qué lo seguimos llamando daño moral?


Como el ser humano tiende a comparar lo nuevo y desconocido con lo viejo y conocido, es que hoy encontramos que por todas partes se sigue denominando daño moral a las consecuencias dañosas reparables de carácter no patrimonial.

 

Cada vez que me encuentro con algún artículo de doctrina o una sentencia que se refiere al daño moral, tengo ganas de gritar “¡Suéltame pasado!”, como Jorge Maronna en La Tanda.

 

Quiero dejar en claro que no se trata de una mera cuestión semántica. Partamos de ciertas bases:

 

-El artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación no es el equivalente a la suma, mezcla o extrapolación de los arts. 522 y 1078 del Código Civil derogado: El artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación es una regulación sustancialmente diferente de la reparación de las consecuencias no patrimoniales.

 

-El Código Civil y Comercial de la Nación unifica la regulación de las órbitas contractual y extracontractual.

 

-La unificación de las órbitas no implica su homogeneización[7], pero ello no debe llevarnos automáticamente a distinguir donde la ley no distingue.

 

Entonces, tenemos que interpretar a la norma del artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación y sin ser presas de sesgos de status quo o tendencia a la inercia[8].

 

Recordemos el texto de la norma:

 

“ARTÍCULO 1741. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

 

La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.

 

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”

 

En ningún pasaje de dicha norma se hace referencia a concepto moral alguno. Siempre se habla de la reparación de las consecuencias no patrimoniales.

 

Sin embargo, en la práctica, es habitual encontrarse con sentencias en las cuales aparecen fundamentos jurídicos vetustos aplicados a problemas nuevos. Dicho de otra forma: se falla sobre la base de los derogados artículos del código velezano como si la norma del art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación no existiera o fuese equivalente.

 

Es tristemente corriente encontrar fundamentos como los siguientes:

 

-El daño moral en la órbita contractual queda librado al arbitrio judicial;

-La apreciación del daño moral en la órbita contractual debe realizarse con mayor estrictez;

-El daño moral debe ser probado con mayores elementos en el ámbito contractual.

 

Ante estos insustanciales fundamentos que todos los días leemos, me pregunto: una persona va caminando por la calle y es atropellada por un vehículo. Como resultado, fallece. Otra persona se encuentra viajando a la costa atlántica a bordo de un ómnibus de larga distancia, el cual despista. Como resultado, la persona fallece. La primera situación es de origen extracontractual, mientras que la segunda, contractual.

 

¿Alguien podría animarse a decir que los derechohabientes de la segunda persona deberán probar con mayor estrictez el dolor que les genera la pérdida de un ser querido por haberse producido su muerte en el contexto de un contrato?

 

Generalmente estas sentencias hallan como justificación a la jurisprudencia que data de decenas de años y que no ha sido receptada por la legislación de fondo unificada. Pero en lugar de interpretar la norma actual como es, se la suele interpretar a la luz de lo que alguna vez fue…

 

 

4. ¿Cómo debe ser interpretado el actual art. 1741 del Código Civil y Comercial?

 

Comenzaré respondiendo sencillamente que debe ser interpretado tal como su letra lo indica. Pero esto no es suficiente, ya que como vemos a diario, muchísimos intérpretes del derecho lo siguen haciendo al amparo de aquello que ya no existe.

 

Por eso seguimos escuchando la repetición del vocablo “daño moral” de modo ubicuo, cuando a tan solo meses de cumplirse los ocho años de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación, deberíamos sepultarlo definitivamente.

 

“Poder decir adiós es crecer”, decía nuestro querido Gustavo Cerati y no se equivocaba.

 

Entonces, analicemos el artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación de acuerdo con el contexto en el cual fue sancionado y, sobre todo, desde el paradigma del mundo actual, desterrando aquellos conceptos que gracias a los sesgos cognitivos conservamos.

 

-El legislador ordena reparar las consecuencias no patrimoniales. Como el concepto moral no aparece en ninguna parte de la norma, no estamos hablando de la reparación del daño moral. Esto es necesario repetirlo una y otra vez. No debemos distinguir donde la ley no lo hace. El legislador así lo reguló y los intérpretes debemos respetar la textura abierta de la norma.

 

-Cualquier consecuencia no patrimonial resarcible debe ser reparada, independientemente de la órbita -contractual o extracontractual- en la cual se produzca el daño.

 

-La redacción actual del artículo evita el innecesario debate previo para considerar si existió un agravio moral, lo cual indefectiblemente nos conduce a analizar la moral del damnificado y a ingresar en un círculo vicioso que tiene su razón de ser en que hasta el día de hoy no hemos podido ponernos de acuerdo en qué es la moral.

 

-La norma es el resultado de una evolución jurídica, por lo cual no debe ser analizada como si dicha evolución no hubiese ocurrido.

 

-No es lo mismo hablar de consecuencia no patrimonial que hablar de daño moral. Se trata de una relación de género y especie. El daño moral -sea lo que fuere- se encuentra incluido en las consecuencias no patrimoniales. Las consecuencias no patrimoniales son el denominado daño moral y aún más.

 

-Es así que dentro de este amplio espectro comprendido por la norma pueden encontrarse, a modo enunciativo, las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación), los daños derivados de la lesión del honor, la intimidad, la identidad personal (art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación), la reputación, imagen y cualquier aspecto de la dignidad personal (art. 52 del Código Civil y Comercial de la Nación). En numerosas ocasiones, dichas consecuencias no son reparadas por no alcanzar, a criterio del sentenciante, la categoría de agravio moral suficiente, lo cual como se ha dicho, no es requerido por la norma.

 

-La redacción actual de la norma echa por tierra la insólita idea de que existen daños mínimos que no ameritan reparación. El legislador no ha incorporado esta teoría sino que por el contrario, ha regulado la reparación plena en el art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación. Esto nos permite concluir que la magnitud de la consecuencia no patrimonial no debe influir a la hora de evaluar su carácter reparable o no reparable.

 

-En todo caso, si la incidencia de la consecuencia no patrimonial en el damnificado es mínima, esto deberá ser tenido en cuenta al momento de su cuantificación, pero no existe norma alguna que habilite a rechazar la reparación de los mal llamados daños mínimos.

 

 

5. Conclusión

 

Con lo hasta aquí reseñado, puedo concluir que es arbitraria toda sentencia posterior al 1 de agosto de 2015 (fecha de entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación) que se funde en cuestiones como la falta de agravio moral estricto por parte del damnificado, la órbita de la cual provenga la consecuencia dañosa, la exigencia de una probanza de mayor gradiente al damnificado contractual en comparación con el damnificado extracontractual o la magnitud del daño sufrido.

 

Sabemos que una sentencia es arbitraria cuando no refleja el derecho vigente. Fundamentos como los mencionados en el párrafo anterior desoyen la manda del art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación.

 

El damnificado debe probar ante la judicatura que las consecuencias patrimoniales y no patrimoniales alegadas son ciertas, lo cual ya de por sí resulta sumamente dificultoso, como para que además deba atravesar el tamiz de la moral, que no se halla en la norma.

 

La legislación actual abre el abanico de la reparación del daño y le permite al damnificado -mientras que obliga al magistrado- solicitar la reparación de cualquier daño resarcible de carácter patrimonial o extrapatrimonial, sea ínfimo o enorme, agravie o no su moral personal, sea contractual o extracontractual.

 

Esta norma ahorra a nuestros cerebros numerosos pasos previos y el desgaste energético. No la desaprovechemos.

 

 

Citar: elDial DC31B1

 

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(*) Abogado (UBA). Especialista en Derecho de Daños (UBA). Profesor Adjunto en Contratos Civiles y Comerciales (UBA). Docente en Derechos del Consumidor (UBA) y en Responsabilidad de las Redes Sociales y Plataformas Digitales (UBA). Todo tipo de críticas, aportes y comentarios son bienvenidos en leonelciliberto@gmail.com

[1] MACLEAN, Paul. A triune concept of the brain and behavior. Toronto: The Ontario Mental Health Foundation by University of Toronto Press. 1973.

[2] SOBRINO, Waldo. Contratos, neurociencias e inteligencia artificial. Pág. 21. La Ley. CABA. 2020.

[3] KAHNEMAN, Daniel. Pensar rápido, pensar despacio. Penguin Random House. Buenos Aires. 2018.

[4] Conclusiones de la Comisión 3 – Daños en las Relaciones de Familia- en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Enlace: https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-03.pdf

[5] Superior Tribunal de Justicia de La Pampa. Sala A. Expte. 1611/17 - “T., M. G. c/C., C. D. s/divorcio vincular” 20/05/2019. Publicado en elDial.com - AAB401 el 27/06/2019.

[6] DESCARTES, Rene. Discurso del Método. Pág. 82. Editorial Losada. 2004. Edición original publicada en 1637.

[7] PIEDECASAS, Miguel A. El incumplimiento de las obligaciones contractuales y la reparación de los daños, en Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad por incumplimiento contractual 1. Rubinzal – Culzoni. 2019.

[8] SOBRINO, Waldo. Contratos, neurociencias e inteligencia artificial. Pág. 36. La Ley. CABA. 2020.