11 abr 2023

¡Suéltame pasado!: ¿Por qué lo seguimos llamando daño moral?




¡Suéltame pasado!: ¿Por qué lo seguimos llamando daño moral?

 

Por Leonel Javier Ciliberto(*)

 

 

SUMARIO. 1. Introducción 2. La pregunta sin respuesta: ¿qué es la moral? 3. ¿Por qué lo seguimos llamando daño moral? 4. ¿Cómo debe ser interpretado el actual art. 1741 del Código Civil y Comercial? 5. Conclusión

 

 

1. Introducción


El ser humano opera bajo la ley del menor esfuerzo. Hasta el más admirable ser lleva inserto un cerebro que siempre le indicará realizar la acción que menos energía consuma.

 

“Vos sos la ley del menor esfuerzo”, se escucha comúnmente entre la gente, a modo de ofensa, pero cuando uno oye esa frase se tienta en intervenir en cualquier conversación ajena para aclarar que todos nuestros cerebros operan bajo esa misma directiva. Por supuesto que llevar esto a la práctica generaría la enemistad de cuanto extraño nos crucemos.

 

Siguiendo la clasificación de cerebro triuno de Paul Mac Lean[1], el córtex, zona racional del cerebro, es la que más nos cuesta poner en funcionamiento, puesto que tendemos a activar la zona reptiliana, referente a lo instintivo, o la límbica, relacionada con lo emocional.

 

Esto, analizado en campo de la abogacía, nos lleva a comprender numerosas actitudes: rechazo a los avances tecnológicos, desasosiego ante la más pequeña modificación de un sistema informático, enemistad frente a las reformas legislativas -sobre todo las sustanciales-, y por sobre todas las cosas, la negativa a incorporar las nuevas normas y a interpretarlas sin sesgos, sin ataduras mentales.

 

Cuando el cerebro se encuentra frente a algo nuevo y desconocido, suele compararlo con algo viejo y conocido para intentar dar una respuesta rápida y sin consumir energía[2]. Esta tarea, sobre la cual nos arrojó luz Daniel Kahneman con su estudio de la heurística intuitiva[3], es realizada por nuestro cerebro sin que seamos conscientes de ello. Nuestro cerebro nos hace ahorrar energía…

 

Pero ocurre que al implementar ese atajo mental, la respuesta fácil muchas veces es incorrecta, debido a que está basada en algo viejo y conocido, pero diferente de lo nuevo y desconocido. Entonces, no nos queda otra opción que dejar de ahorrar energía y ponernos a gastar energía, o dicho de otro modo, a pensar.

 

 

2. La pregunta sin respuesta: ¿qué es la moral?


Nadie pasa más de unas cuantas horas en la carrera de abogacía sin toparse con esta pregunta: ¿qué es la moral?

 

Y allí comienzan todo tipo de respuestas: “la moral es la moral de los jueces”, “la moral es la moral media de la sociedad en la que vivimos”; “depende, tenemos que analizar quiénes son los sujetos de la relación jurídica y allí evaluar la moral en ese contexto”, y un mar de etcéteras.

 

Después de esa pregunta, lo que suele ocurrir es que el docente les dice a sus alumnos que están equivocados y que la moral se corresponde con la postura que aquél tome como válida. El alumno anota y la clase sigue.

 

Pero afortunadamente también existen otros cursos en los cuales alguien se anima a decir, con timidez y generalmente después de cuatro o cinco respuestas de sus compañeros, “profesor/a, yo creo que la moral no existe, o que en todo caso, cada persona tiene una moral distinta”.

 

Y ahí es donde el docente debería aplaudir y reconocer que pese a que se han derramado océanos de tinta al respecto, nadie ha podido aún explicarnos satisfactoriamente qué es la moral, o por lo menos cuál es el significado del concepto moral que se incluye en las normas.

 

Alguien podrá decirme que estoy precisamente haciendo aquello que critico: tomar mi postura válida acerca de qué es la moral y otorgarle validez. Ánimo a aquellos que lo crean a darme una definición jurídicamente útil de la moral y prácticamente aplicable. Hasta hoy, no he encontrado ninguna.

 

Por el contrario, la moral suele utilizarse muchas veces como salvoconducto para llegar a un resultado mediante un paralogismo que aparenta ser lógico gracias al ropaje de la moral. La magistratura tiene que fallar obligadamente (art. 3 del Código Civil y Comercial) y ese es un rol en el cual verdaderamente es difícil encontrarse. Los abogados que ejercemos la profesión de manera independiente podemos rechazar los casos que no sean de nuestro agrado pero la judicatura no.

 

Ocurre, en numerosas ocasiones, que las sentencias no tienen un verdadero fundamento jurídico, o que no se encuentra una norma para darle la razón a una u otra de las partes del pleito. Y ahí es donde aparece el comodín de la moral: la cláusula no es ilícita pero sí contraria a la moral, por lo tanto el contrato es nulo y usted no tiene razón.

 

La pregunta que sobreviene es: ¿contraria a qué o cuál moral? En ninguna sentencia, estimado lector, va a encontrar la respuesta.

 

Propongo un desafío: el Código Civil y Comercial contiene un total de 23 menciones, en conjunto, de los términos moral e inmoral, en sus artículos 10, 55, 56, 71, 139, 151, 279, 344, 386, 398, 431, 464, 728, 744, 958, 1004, 1014, 1796, 2047 y 2468. Si el lector se toma el trabajo de extirpar el término moral o inmoral, según corresponda, de cada una de esas normas, notará que la estructura y finalidad de estas no se modificará en absoluto.

 

Esta diatriba personal sobre la inclusión de conceptos relacionados con la moral no tendría razón de ser si solo fuese decorativa. Pero ocurre lo contrario: su incorporación a las normas genera problemas de interpretación, y consecuentemente, más juicios, aumento de costos, gastos y desánimo en los justiciables.

 

Por tan solo mencionar uno de los tantos problemas que genera, traeré a colación el famoso artículo 431 del Código Civil y Comercial de la Nación:

 

“ARTÍCULO 431. Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”

 

En cuanto vimos nacer este artículo, lo primero que nos preguntamos fue: ¿ese deber moral de fidelidad significa que su incumplimiento resulta antijurídico y que por lo tanto podrá generar consecuencias dañosas resarcibles? ¿o se trata de una mera inclusión de tipo ética que no trae aparejada sanción jurídica alguna?

 

Ya en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lugar en el año 2015, dos meses después de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación, la comisión número 3, ocupada de los Daños en las Relaciones de Familia, llegó a la conclusión de que:

 

“En virtud del principio de reserva (art. 19 de la CN), las directivas de interpretación establecidas en el artículo 2 del Código Civil y Comercial y el carácter moral del deber de fidelidad (art. 431, código citado), anudados a los fundamentos del Código Civil y Comercial, la infracción del precitado deber no es antijurídica (art. 1717). Por tal motivo, no existe en este caso un daño resarcible (art. 1737)”[4]

 

Por supuesto que en el ámbito judicial también hubo reclamaciones que tuvieron como objeto las consecuencias dañosas derivadas de la infidelidad. El Superior Tribunal de Justicia de la Pampa llegó a la conclusión de que:

 

“En el marco de un único régimen de divorcio de tipo incausado, los derechos y deberes matrimoniales pasan a tener más relevancia en el plano ético que el jurídico porque en este último, el incumplimiento de ciertos derechos y deberes no trae consigo ninguna sanción jurídica. La razón de este cambio trascendental radica en el hecho de que las relaciones familiares en general han sufrido grandes transformaciones, realidad social que el derecho no puede silenciar, esconder o impedir”[5] (el resaltado me pertenece)

 

Aquí es donde nos preguntamos: ¿cuál es el sentido de que el Código Civil y Comercial de la Nación incorpore deberes éticos que ninguna consecuencia o sanción jurídica acarrea? La respuesta: ninguno.

 

La incorporación del vocablo moral en el art. 431 del Código Civil y Comercial de la Nación generó numerosos problemas y ninguna solución, todos ellos basados, precisamente, en conflictos de interpretación que existieron por haber sido incluido innecesariamente un deber de tipo ético, sin sanción jurídica, totalmente innecesario en una legislación civil y comercial.

 

Recuerdo a Marisa Herrera decir en sus clases, ya en el año 2010 y frente a la mirada atónita de muchos conservadores, que el legislador no tiene por qué homologar o propugnar ciertos estilos de vida y desechar otros.

 

Entonces, llegamos así a una primera conclusión: no sabemos qué es la moral, o podríamos llegar a considerar que cada persona tiene su propia moral, lo cual en el ámbito jurídico general tiene la misma consecuencia: la inclusión de conceptos morales no es útil. En lugar de ayudarnos a “desechar la tierra movediza y la arena para hallar la roca o la arcilla”[6] empantana nuestras discusiones.

 

 

3. ¿Por qué lo seguimos llamando daño moral?


Como el ser humano tiende a comparar lo nuevo y desconocido con lo viejo y conocido, es que hoy encontramos que por todas partes se sigue denominando daño moral a las consecuencias dañosas reparables de carácter no patrimonial.

 

Cada vez que me encuentro con algún artículo de doctrina o una sentencia que se refiere al daño moral, tengo ganas de gritar “¡Suéltame pasado!”, como Jorge Maronna en La Tanda.

 

Quiero dejar en claro que no se trata de una mera cuestión semántica. Partamos de ciertas bases:

 

-El artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación no es el equivalente a la suma, mezcla o extrapolación de los arts. 522 y 1078 del Código Civil derogado: El artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación es una regulación sustancialmente diferente de la reparación de las consecuencias no patrimoniales.

 

-El Código Civil y Comercial de la Nación unifica la regulación de las órbitas contractual y extracontractual.

 

-La unificación de las órbitas no implica su homogeneización[7], pero ello no debe llevarnos automáticamente a distinguir donde la ley no distingue.

 

Entonces, tenemos que interpretar a la norma del artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación y sin ser presas de sesgos de status quo o tendencia a la inercia[8].

 

Recordemos el texto de la norma:

 

“ARTÍCULO 1741. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

 

La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.

 

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”

 

En ningún pasaje de dicha norma se hace referencia a concepto moral alguno. Siempre se habla de la reparación de las consecuencias no patrimoniales.

 

Sin embargo, en la práctica, es habitual encontrarse con sentencias en las cuales aparecen fundamentos jurídicos vetustos aplicados a problemas nuevos. Dicho de otra forma: se falla sobre la base de los derogados artículos del código velezano como si la norma del art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación no existiera o fuese equivalente.

 

Es tristemente corriente encontrar fundamentos como los siguientes:

 

-El daño moral en la órbita contractual queda librado al arbitrio judicial;

-La apreciación del daño moral en la órbita contractual debe realizarse con mayor estrictez;

-El daño moral debe ser probado con mayores elementos en el ámbito contractual.

 

Ante estos insustanciales fundamentos que todos los días leemos, me pregunto: una persona va caminando por la calle y es atropellada por un vehículo. Como resultado, fallece. Otra persona se encuentra viajando a la costa atlántica a bordo de un ómnibus de larga distancia, el cual despista. Como resultado, la persona fallece. La primera situación es de origen extracontractual, mientras que la segunda, contractual.

 

¿Alguien podría animarse a decir que los derechohabientes de la segunda persona deberán probar con mayor estrictez el dolor que les genera la pérdida de un ser querido por haberse producido su muerte en el contexto de un contrato?

 

Generalmente estas sentencias hallan como justificación a la jurisprudencia que data de decenas de años y que no ha sido receptada por la legislación de fondo unificada. Pero en lugar de interpretar la norma actual como es, se la suele interpretar a la luz de lo que alguna vez fue…

 

 

4. ¿Cómo debe ser interpretado el actual art. 1741 del Código Civil y Comercial?

 

Comenzaré respondiendo sencillamente que debe ser interpretado tal como su letra lo indica. Pero esto no es suficiente, ya que como vemos a diario, muchísimos intérpretes del derecho lo siguen haciendo al amparo de aquello que ya no existe.

 

Por eso seguimos escuchando la repetición del vocablo “daño moral” de modo ubicuo, cuando a tan solo meses de cumplirse los ocho años de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación, deberíamos sepultarlo definitivamente.

 

“Poder decir adiós es crecer”, decía nuestro querido Gustavo Cerati y no se equivocaba.

 

Entonces, analicemos el artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación de acuerdo con el contexto en el cual fue sancionado y, sobre todo, desde el paradigma del mundo actual, desterrando aquellos conceptos que gracias a los sesgos cognitivos conservamos.

 

-El legislador ordena reparar las consecuencias no patrimoniales. Como el concepto moral no aparece en ninguna parte de la norma, no estamos hablando de la reparación del daño moral. Esto es necesario repetirlo una y otra vez. No debemos distinguir donde la ley no lo hace. El legislador así lo reguló y los intérpretes debemos respetar la textura abierta de la norma.

 

-Cualquier consecuencia no patrimonial resarcible debe ser reparada, independientemente de la órbita -contractual o extracontractual- en la cual se produzca el daño.

 

-La redacción actual del artículo evita el innecesario debate previo para considerar si existió un agravio moral, lo cual indefectiblemente nos conduce a analizar la moral del damnificado y a ingresar en un círculo vicioso que tiene su razón de ser en que hasta el día de hoy no hemos podido ponernos de acuerdo en qué es la moral.

 

-La norma es el resultado de una evolución jurídica, por lo cual no debe ser analizada como si dicha evolución no hubiese ocurrido.

 

-No es lo mismo hablar de consecuencia no patrimonial que hablar de daño moral. Se trata de una relación de género y especie. El daño moral -sea lo que fuere- se encuentra incluido en las consecuencias no patrimoniales. Las consecuencias no patrimoniales son el denominado daño moral y aún más.

 

-Es así que dentro de este amplio espectro comprendido por la norma pueden encontrarse, a modo enunciativo, las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación), los daños derivados de la lesión del honor, la intimidad, la identidad personal (art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación), la reputación, imagen y cualquier aspecto de la dignidad personal (art. 52 del Código Civil y Comercial de la Nación). En numerosas ocasiones, dichas consecuencias no son reparadas por no alcanzar, a criterio del sentenciante, la categoría de agravio moral suficiente, lo cual como se ha dicho, no es requerido por la norma.

 

-La redacción actual de la norma echa por tierra la insólita idea de que existen daños mínimos que no ameritan reparación. El legislador no ha incorporado esta teoría sino que por el contrario, ha regulado la reparación plena en el art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación. Esto nos permite concluir que la magnitud de la consecuencia no patrimonial no debe influir a la hora de evaluar su carácter reparable o no reparable.

 

-En todo caso, si la incidencia de la consecuencia no patrimonial en el damnificado es mínima, esto deberá ser tenido en cuenta al momento de su cuantificación, pero no existe norma alguna que habilite a rechazar la reparación de los mal llamados daños mínimos.

 

 

5. Conclusión

 

Con lo hasta aquí reseñado, puedo concluir que es arbitraria toda sentencia posterior al 1 de agosto de 2015 (fecha de entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación) que se funde en cuestiones como la falta de agravio moral estricto por parte del damnificado, la órbita de la cual provenga la consecuencia dañosa, la exigencia de una probanza de mayor gradiente al damnificado contractual en comparación con el damnificado extracontractual o la magnitud del daño sufrido.

 

Sabemos que una sentencia es arbitraria cuando no refleja el derecho vigente. Fundamentos como los mencionados en el párrafo anterior desoyen la manda del art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación.

 

El damnificado debe probar ante la judicatura que las consecuencias patrimoniales y no patrimoniales alegadas son ciertas, lo cual ya de por sí resulta sumamente dificultoso, como para que además deba atravesar el tamiz de la moral, que no se halla en la norma.

 

La legislación actual abre el abanico de la reparación del daño y le permite al damnificado -mientras que obliga al magistrado- solicitar la reparación de cualquier daño resarcible de carácter patrimonial o extrapatrimonial, sea ínfimo o enorme, agravie o no su moral personal, sea contractual o extracontractual.

 

Esta norma ahorra a nuestros cerebros numerosos pasos previos y el desgaste energético. No la desaprovechemos.

 

 

Citar: elDial DC31B1

 

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(*) Abogado (UBA). Especialista en Derecho de Daños (UBA). Profesor Adjunto en Contratos Civiles y Comerciales (UBA). Docente en Derechos del Consumidor (UBA) y en Responsabilidad de las Redes Sociales y Plataformas Digitales (UBA). Todo tipo de críticas, aportes y comentarios son bienvenidos en leonelciliberto@gmail.com

[1] MACLEAN, Paul. A triune concept of the brain and behavior. Toronto: The Ontario Mental Health Foundation by University of Toronto Press. 1973.

[2] SOBRINO, Waldo. Contratos, neurociencias e inteligencia artificial. Pág. 21. La Ley. CABA. 2020.

[3] KAHNEMAN, Daniel. Pensar rápido, pensar despacio. Penguin Random House. Buenos Aires. 2018.

[4] Conclusiones de la Comisión 3 – Daños en las Relaciones de Familia- en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil - Enlace: https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-03.pdf

[5] Superior Tribunal de Justicia de La Pampa. Sala A. Expte. 1611/17 - “T., M. G. c/C., C. D. s/divorcio vincular” 20/05/2019. Publicado en elDial.com - AAB401 el 27/06/2019.

[6] DESCARTES, Rene. Discurso del Método. Pág. 82. Editorial Losada. 2004. Edición original publicada en 1637.

[7] PIEDECASAS, Miguel A. El incumplimiento de las obligaciones contractuales y la reparación de los daños, en Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad por incumplimiento contractual 1. Rubinzal – Culzoni. 2019.

[8] SOBRINO, Waldo. Contratos, neurociencias e inteligencia artificial. Pág. 36. La Ley. CABA. 2020.

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