Los contratos celebrados
por verdaderos seres humanos
¿Es coherente nuestra
regulación actual?
Por Leonel Javier Ciliberto(*)
SUMARIO: 1. Introducción 2. Interrogantes acerca
de la regulación de los contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación
2.1. ¿Es común, frecuente o usual para todos los individuos manifestar su
consentimiento para celebrar contratos? 2.2 ¿Es acertado regular lo anormal
como si fuera normal y lo habitual como si fuera excepcional? 2.2.1 La libertad
de contratación 2.2.2 El efecto vinculante 2.2.3 Las facultades de los jueces
2.2.4 El deber de buena fe contractual 2.3 Primera conclusión: las
disposiciones reguladas como generales son excepcionales 3. ¿Cuáles son las
consecuencias negativas que genera la metodología adoptada para regulación de
los contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación? 4. ¿Cómo interpretar
y regular los contratos celebrados por Humanos en el mundo real?
1. Introducción
En estas líneas formulo una crítica constructiva
a la regulación de los contratos en nuestro Código Civil y Comercial de la
Nación. Parto de la hipótesis de que los contratos, en nuestro Código Civil y
Comercial de la Nación, no están regulados para
los seres humanos tales y como somos en realidad, sino para una suerte de ser
humano que se comporta en todo momento de forma racional, pensante,
inteligente, moderada y estratega.
Terminada la admonición, me preguntaré al final
¿cómo debemos interpretar y regular los contratos de manera de ser coherentes
con nuestra verdadera condición humana?
Invito a preguntarnos y repreguntarnos todo
aquello que tenemos naturalizado y damos por cierto sin indagar demasiado.
2. Interrogantes
acerca de la regulación de los contratos en el Código Civil y Comercial de la
Nación
La regulación de los contratos comienza en el
art. 957 de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, el cual los define:
“Contrato es el
acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales”
Esta definición se encuentra comprendida dentro
del primer capítulo de la regulación contractual, titulado Disposiciones generales. Como la idea de este artículo es que nos
volvamos a preguntar si todo aquello que tenemos naturalizado es cierto, el
primer paso es recordar qué significa la palabra general.
Bien sabemos que se trata de algo “Común a todos los individuos que
constituyen un todo, o a muchos objetos, aunque sean de naturaleza diferente”[1]
o bien de algo “Común, frecuente, usual”[2]
Entonces, cabe hacernos el primer interrogante..
2.1 ¿Es común,
frecuente o usual para todos los individuos manifestar
su consentimiento para celebrar contratos?
Para responder, debemos acudir a la regulación
del consentimiento, la cual encontramos en el art. 971 del Código Civil y
Comercial de la Nación:
“Los contratos se
concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de
las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”.
Cuando el legislador se refiere al consentimiento en la definición del
contrato (art. 957; Código Civil y Comercial de la Nación), está empleando un
concepto jurídico que implica un proceso lento, detenido, razonado, voluntario,
pensado.
Esto emerge de las normas que nos indican cómo
se arriba a ese consentimiento: a través de una oferta (art. 972; Código Civil y Comercial de la Nación) que debe
contener la “intención de obligarse”
y las “precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”, mientras que
dicha “aceptación” debe expresar la “plena conformidad” con la oferta (art.
978; Código Civil y Comercial de la Nación), la cual, una vez recibida por el
oferente, perfecciona el contrato.
Entonces también cabe preguntarnos: ¿de qué
hablamos cuando hablamos de conformidad?
Se trata de “Igualdad, correspondencia de
una cosa con otra”[3],
o también de “Unión, concordia y buena
correspondencia entre dos o más personas”[4],
o la más interesante para nuestro análisis: “Simetría
y debida proporción entre las partes que componen un todo”[5]
Eso significa que, para poder prestar una plena conformidad frente a una oferta,
tendremos que contar, por un lado, con una parte que verdaderamente manifieste
su voluntad de obligarse, de manera
precisa, y por el otro, con otra parte que razonadamente
pueda comprender aquello que el oferente está manifestando, y libremente aceptar o rechazar aquélla.
Podemos, a esta altura, comenzar a responder
nuestro primer interrogante: ¿estamos los
seres humanos acostumbrados a contratar de esta manera? La respuesta es
claramente negativa.
Si quien lee estas líneas pertenece al mundo del derecho, lo cual es muy
probable, podrá pensar que una respuesta negativa al interrogante es una
herejía. Pero pensemos y respondámonos sinceramente: ¿es habitual celebrar un contrato que sea el resultado de una negociación de carácter simétrico con la otra parte? ¿Es común
encontrarnos ante ofertas y aceptaciones de estas características? La respuesta
vuelve a ser negativa.
Lo normal, común, habitual, en definitiva, lo que suele suceder en nuestras vidas,
no es que prestemos nuestro consentimiento
para contratar, sino que simplemente manifestemos nuestro asentimiento[6]
ante una oferta impuesta por otra parte, siendo nuestras únicas opciones aceptar o no contratar. Consentir un contrato no es la regla, sino la excepción.
Puede el lector no estar de acuerdo con esta
premisa. Entonces, hágase la siguiente pregunta: ¿cuántos contratos verdaderamente negociados he celebrado en mi vida?
Luego, pregúntese ¿cuántos contratos por
adhesión he celebrado en mi vida?
Probablemente, en las últimas 24 horas, las
aplicaciones de su teléfono celular se hayan actualizado y usted asentido un cúmulo de cláusulas acerca
de las cuales ninguna idea tiene.
¡Tal vez hasta ello haya ocurrido mientras usted
dormía! No nos olvidemos de que hoy contratamos hasta cuando dormimos[7].
Ahora bien, si la regla es asentir en lugar de consentir,
pasamos a nuestro segundo interrogante…
2.2 ¿Es acertado
regular lo anormal como si fuera normal y lo habitual como si fuera excepcional?
Seguramente la respuesta, en abstracto, sea
negativa sin lugar a duda. Ahora bien, ¿por qué en el campo de los contratos,
lo anormal y excepcional -el contrato paritario- se encuentra regulado como si
fuera normal y habitual, mientras que lo normal
y habitual -el contrato por adhesión-
se encuentra regulado como anormal y excepcional?
Más arriba recordamos que lo general es “Común a todos los individuos que constituyen un todo […]”[8]
o bien de algo “Común, frecuente, usual”[9]
Entonces… ¿Son
las disposiciones generales verdaderamente generales? ¿O serán excepcionales?
2.2.1 La libertad
de contratación
Como primera disposición general encontramos a
la libertad de contratación (art.
958; Código Civil y Comercial de la Nación):
“Las partes son
libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los
límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres”
Como la regla
en materia de contratación es la adhesión,
y no el consentimiento, sabemos que no es para nada habitual que las partes
sean libres para celebrar un contrato ni tampoco que sean libres para
determinar su contenido.
No puede considerarse libre a una persona que solo cuenta con un menú de opciones que se
reduce a asentir o no contratar, puesto que en palabras de
Noam Chomsky: “La libertad sin opciones
es un regalo del diablo”[10]
Por otra parte, casi inexistentes son las
oportunidades en las cuales las partes son libres para determinar el contenido
del contrato. Lo que suele ocurrir -y lo sabemos, pero es necesario repetirlo-
es que una parte determine el contenido del contrato y la otra lo acepte, sin
poder discutirlo.
Cuantitativamente,
es infinitamente superior la presencia de
contratos celebrados por adhesión en comparación con los contratos paritarios.
Por lo tanto, la libertad de contratación no es
verdaderamente una disposición general,
sino excepcional, pero regulada como
general por el legislador.
2.2.2 El efecto
vinculante
Como segunda disposición general aparece el efecto vinculante (art. 959; Código
Civil y Comercial de la Nación):
“Todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede
ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la
ley lo prevé”.
Ocurre que en el mundo en que vivimos los seres
humanos como usted y como yo, la mayoría
de los contratos celebrados no son vinculantes. Cualquier alumno de la
Facultad de Derecho podría sufrir la desaprobación del docente tradicionalista
por decir algo semejante, ¡pero es
cierto!
La mayoría de los contratos que celebramos los seres humanos son de adhesión, y por lo tanto, sujetos a
revisión, modificación o extinción por ser posible -y probable- que en ellos se
incluyan cláusulas abusivas (art. 988, Código Civil y Comercial de la Nación),
por lo cual ¡la mayoría de los contratos
no son vinculantes!
¿Y qué decir de las relaciones de consumo? Por
solo mencionar un supuesto: todos los contratos de consumo celebrados a
distancia (art. 1105; Código Civil y Comercial de la Nación) pueden ser revocados por el consumidor dentro de
los diez días a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el
contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna (art. 1110, Código
Civil y Comercial de la Nación, art. 34; Ley de Defensa del Consumidor). Esto
equivale a decir que todos los contratos celebrados a distancia por los
consumidores no son vinculantes
durante un cierto lapso, sin ser siquiera necesaria la expresión de causa para
poder revocar la aceptación brindada.
Nadie imaginaría a Vélez Sarsfield admitiendo
una idea como ésta. Pero el mundo algo ha
cambiado desde 1869.
Podemos deducir
entonces, que el efecto vinculante
regulado en el art. 959 del Código Civil y Comercial de la Nación, no es habitual, sino excepcional, motivo por el cual tampoco se trata de una verdadera
disposición general, sino
excepcional, pero también regulada como si fuera general.
2.2.3 Las
facultades de los jueces
La tercera disposición general plasmada en el art. 960 del Código Civil y Comercial de la
Nación nos dice que:
“Los jueces no
tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto
que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio
cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público”
¿Es esto así? ¿Es cierto que, como principio,
los jueces no tienen facultades para
modificar las estipulaciones de los contratos y que la habilitación para su
modificación sea excepcional? Considero que no.
Como se ha dicho más arriba, el número de
contratos por adhesión celebrados en el
mundo de los seres humanos es absolutamente mayor en comparación con el
número de contratos paritarios.
En los contratos celebrados por adhesión, los
jueces tienen la facultad, a pedido de parte, de modificar las estipulaciones
contractuales ante la inclusión de cláusulas abusivas, cuando no la obligación,
por tratarse de manifiestas afecciones al orden público.
Entonces, si la mayoría de los contratos que se
celebran en el mundo de hoy son de adhesión, categoría en la cual incluimos al
infinito universo de las relaciones de consumo, la facultad de los jueces para
modificar las estipulaciones de los contratos no es excepcional, sino habitual
y normal.
Esto lo sabemos, lo vemos, lo percibimos día a
día, encontramos por lo menos una sentencia diaria en la cual advertimos que
los magistrados modifican las estipulaciones contractuales a pedido de parte o
de oficio, pero sin embargo, nos
enseñaron a creer que lo normal es excepcional.
Así llegamos
también a la conclusión de que el art. 960 del Código Civil y Comercial de la
Nación no es una verdadera disposición general,
sino excepcional, pero también
normada como si fuera general.
2.2.4 El deber de
buena fe contractual
El art. 961 del Código Civil y Comercial de la
Nación, que regula el deber de buena fe en su faceta contractual, ordena que:
“Los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo
que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se
habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”
Otra mala noticia para los defensores del
tradicionalismo: ese contratante cuidadoso y previsor, que actúa de manera
razonable, generalmente no existe.
Los seres
humanos no somos habitualmente cuidadosos, previsores, ni racionales por
naturaleza, sino que, por el contrario, nos cuesta mucho poner en
funcionamiento aquello que Daniel Kahneman ha denominado el Sistema 2 de
nuestro cerebro.
“El Sistema 1
opera de manera rápida y automática, con poco o ningún esfuerzo y sin sensación
de control voluntario.
El sistema 2
centra la atención en las actividades mentales esforzadas que lo demandan,
incluidos los cálculos complejos. Las operaciones del Sistema 2 están a menudo
asociadas a la experiencia subjetiva de actual, elegir y concentrarse”[11]
Ocurre que, en nuestro cerebro, el Sistema 1
opera automáticamente, mientras que el Sistema 2 debe ser puesto en funcionamiento. Dicho de otra manera: es habitual que operemos bajo el mando del
Sistema 1 y excepcional que lo
hagamos de forma esforzada, o sea, por acción del Sistema 2.
En el campo de la economía conductual, Richard
Thaler, partiendo de las ideas de Daniel Kahneman y Amos Tversky analiza el
comportamiento del ser humano tal y como
es, no sin tener que enfrentarse a economistas clásicos que “tenían su manera de hacer las cosas y se
resistían al cambio como gatos panza arriba, aunque sólo fuera porque habían
invertido años en construir su propio espacio en el gran edificio de la
economía”[12]
La economía y el derecho tienen una relación de
hermandad. Tanto en la economía como en el derecho existen quienes se resisten
al cambio y quienes lo buscan.
En una de las tantas cuestiones que Richard
Thaler trata en su libro Portarse Mal: El
comportamiento irracional en la vida económica el autor dice:
“La tendencia es
evidente: las decisiones pequeñas y poco importantes las solemos tomar con la
suficiente frecuencia como para aprender a realizarlas correctamente; sin
embargo, las decisiones realmente importantes, como la elección de una casa,
una hipoteca o un cónyuge, no se producen con la suficiente frecuencia como
para ofrecernos la práctica o la oportunidad de aprender. Y ya no digamos para
casos como el ahorro para la jubilación, que salvo reencarnación llevamos a
cabo exactamente una vez en la vida. Así pues, Binmore lo había entendido
totalmente al revés: dado que el aprendizaje requiere práctica, y que por
defecto la práctica se obtiene con más frecuencia en situaciones de poco
riesgo, es más probable que la gente tome las decisiones acertadas cuando hay
poco riesgo que cuando hay mucho”[13]
Tomando sus enseñanzas y extrapolándolas al
ámbito del derecho, Thaler nos enseña algo que siempre supimos, pero que nos
falta admitir: no estamos acostumbrados
a celebrar contratos comportándonos de forma racional, cuidadosa y previsora,
por la sencilla razón de que no
celebramos habitualmente contratos en los cuales debamos poner en
funcionamiento nuestro Sistema 2, dado que la mayoría de los contratos que
celebramos en nuestra vida son de adhesión, y de ello se encarga nuestro
Sistema 1.
Enseña Kahneman que “Una ley general del ‘mínimo esfuerzo’ rige la actividad tanto
cognitiva como física. La ley establece que, si hay varias formas de lograr el
mismo objetivo, el individuo gravitará finalmente hacia la pauta de acción
menos exigente. En la economía de la acción, el esfuerzo es un coste, y la
adquisición de habilidad viene determinada por el balance de costos y
beneficios. La pereza está profundamente arraigada en nuestra naturaleza”[14]
Entonces, una
disposición general que evalúa el
comportamiento del contratante como manda el art. 961 del Código Civil y
Comercial de la Nación, es decir, tomando como parámetro un obrar razonable, cuidadoso y previsor, cuando sabemos
que los seres humanos no actuamos de esta manera, sino excepcionalmente, no es
verdaderamente general sino inhabitual.
2.3 Primera
conclusión: las disposiciones reguladas como generales son excepcionales
Por lo hasta aquí reseñado, es posible concluir
que:
a) La definición de contrato del art. 957 del Código
Civil y Comercial de la Nación no incluye a los contratos por adhesión -y por
lo tanto, tampoco a los de consumo-, puesto que se refiere exclusivamente a la
manifestación del consentimiento, el
cual se conforma a través de un mecanismo que ocurre en la realidad sólo
excepcionalmente y no como norma.
b) La libertad
de contratación (art. 958; Código Civil y Comercial de la Nación), no es
una verdadera disposición general sino excepcional.
c) el efecto
vinculante (art. 959; Código Civil y Comercial de la Nación) no es una
verdadera disposición general sino excepcional.
d) Las facultades de los jueces para modificar
las estipulaciones de los contratos (art. 960; Código Civil y Comercial de la
Nación) tienen lugar en la mayoría de los contratos celebrados y no
excepcionalmente como sostiene la disposición.
e) La conducta adoptada como parámetro por el
art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación es excepcional en el obrar
humano, y por lo tanto sólo pasible de ser exigida para los contratos
celebrados de manera paritaria.
En este estado del análisis, aparece nuestro
tercer interrogante…
3. ¿Cuáles son
las consecuencias negativas que genera la metodología adoptada para regulación
de los contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación?
Desde la sanción del Código Civil y Comercial de
la Nación hubo quienes criticaron la metodología adoptada por el legislador
para regular los contratos.
Explica Diego Zentner, con la pureza y claridad
a las que afortunadamente nos ha acostumbrado, que “La principal objeción que formularemos es la incoherencia que resulta
de considerar dentro del ámbito del contrato discrecional al fenómeno de la
adhesión, que carece de todo atisbo de deliberación entre predisponente y
adherente, al punto de llevar a cuestionar la calificación misma de
consentimiento que la ley le atribuye”[15]
Por honestidad intelectual es necesario señalar
que han sido explicitados los fundamentos por los cuales se ha optado por dicha
metodología:
“El modelo
‘clásico’ se basa en el consentimiento negociado y el contrato bilateral
oneroso. Fue un largo proceso histórico, que hemos descripto, el que llevó a
considerar que la regla contractual regula, mayoritariamente, la situación de
dos personas que discuten libremente los términos de un acuerdo sobre un
intercambio instantáneo”[16]
Se agrega luego que:
“El modelo
parte de una situación ideal de dos sujetos que no tienen una relación previa
entre ellos, negociando en un mercado con competencia perfecta, e intentando
maximizar su beneficio”[17]
Sin embargo, en la mayoría de los contratos que
hoy celebramos, existe una relación
de confianza previa a la relación
contractual, que resuelve problemas de información[18],
en un mercado que rara vez presenta una
competencia perfecta[19]
y en el cual los humanos no necesariamente buscan maximizar su beneficio,
porque como ya profundizaremos más adelante, de ello se encarga el Sistema 2 de
nuestro cerebro, que es el que más cuesta poner en funcionamiento.
La queja y consecuente crítica de dicha
metodología no es meramente técnica o académica, mucho menos semántica, sino
que se funda en el alto riesgo de inducir
a interpretaciones injustas que acarrea la regulación tal y como la vemos
regulada.
La regulación de los contratos, como está
diseñada, induce un pensamiento
automático adverso a la realidad del mundo en que vivimos, pero ocurre que
estamos tan acostumbrados a estudiar el contrato
-como si fuera normalmente paritario salvo excepciones- sin antes pensar a qué tipo de contrato nos estamos
refiriendo, que un conjunto de normas que parte de un fenómeno excepcional -el
contrato paritario- clasificado como habitual -cuando lo normal es el contrato
por adhesión- nos parece adecuado.
Ello tal vez pueda deberse a lo que Kahneman
denomina la ceguera inducida por la
teoría:
“Cuando hemos
aceptado una teoría y la hemos usado como herramienta en nuestro pensamiento,
es extraordinariamente difícil apreciar sus fallos. Si en alguna ocasión
observamos algo que no parece ajustarse al modelo, suponemos que ha de haber
una perfecta explicación que de algún modo se nos escapa. Concedemos a la
teoría el beneficio de la duda porque confiamos en la comunidad de expertos que
la han aceptado”[20]
La metodología adoptada por el legislador para
regular los contratos nos fuerza a
realizar un constante esfuerzo interpretativo de tipo inverso que en algún
momento -cuando nuestro Sistema 2 se agote y el Sistema 1 comience a realizar
sus funciones- dejaremos de sostener.
La regulación del contrato paritario como normal, frecuente, habitual y regular y del
contrato por adhesión como
excepcional, nos conduce al innecesario, y por qué no decir imposible esfuerzo
mental de que procesar en nuestro cerebro una
regulación que no se condice con el mundo en el que vivimos.
Leemos y estudiamos a los contratos desde una
perspectiva metodológica que contrasta de manera flagrante con aquello que
nuestros sentidos captan día a día. ¡Esto ya resulta sumamente peligroso!
Imagine, estimado lector, que tuviera que
recomendarle a un ser muy querido, un tratamiento para curar una enfermedad
gravísima de la cual padece y leyera que según ese tratamiento “La supervivencia ronda el 90%”.
Ahora piense que advierte que existe otro
tratamiento en el cual “Hay un 10% de
probabilidades de morir”
¿Admitirá que algo que sintió en sus fibras
lo indujo a inclinarse por la primera opción en lugar de la segunda, aunque ambas sean exactamente iguales desde
el punto de vista matemático?
¿Pero por qué no nos genera la misma sensación
saber que hay un 90% de probabilidades de sobrevivir que un 10% de
probabilidades de morir? Porque nuestro marco
emocional actúa en todo momento.
Alguien podría pensar que respuestas como estas
son propias de personas ajenas a la ciencia médica, pero no es así.
En la Facultad de Medicina de Harvard se llevó a
cabo un experimento en el cual la totalidad de los participantes eran médicos.
El mismo consistió en presentarles estadísticas de los resultados de dos
tratamientos para el cáncer de pulmón: cirugía y radiación. Las tasas de
supervivencia a los cinco años favorecían a la cirugía, pero a corto plazo la
cirugía es más riesgosa que la radiación.
A la mitad
de los participantes se les presentaron las estadísticas sobre las tasas de supervivencia, mientras que, a la otra
mitad, las mismas estadísticas, pero indicadas como tasas de mortalidad.
Las dos descripciones de los resultados a corto
plazo de la cirugía fueron precisamente las que usted leyó más arriba. ¿Cuáles
fueron los resultados de dicho experimento? El 84% de los médicos a los que se
les presentó la fórmula en términos de supervivencia,
recomendó la cirugía, mientras que solo el 50% lo hizo entre aquellos a quienes
se les mostró la fórmula en términos de mortalidad.
Dice Kahneman sobre este experimento: “La lógica de las dos descripciones es
transparente, y un individuo ligado a la realidad haría la misma elección con
independencia de la versión que viera. Pero el Sistema 1 raramente es, como
aquí se ha dado a conocer, indiferente a las palabras con carga emocional: la
mortalidad es mala, la supervivencia es buena, y un 90% de supervivencia es un
resultado alentador, mientras que un 10% de mortalidad es un resultado que
amedrenta.
Una conclusión
importante del estudio es que los médicos eran tan sensibles al efecto marco
como las personas sin formación alguna (pacientes hospitalizados y estudiantes
de una escuela de negocios). La formación médica no es, obviamente, una defensa
contra el poder del marco”[21]
Así como los
médicos pueden llegar a conclusiones erradas en su ciencia dependiendo de cómo
se les presentan los resultados estadísticos, también los intérpretes del
derecho podemos incurrir en paralogismos por tener que operar con normas
incoherentes con nuestra verdadera
condición humana.
Thaler le asignó el mote de Econs a quienes toman decisiones de manera justa, meditada y
apropiada todo el tiempo, mientras que denominó Humanos a quienes no operan de esta manera[22].
El principal problema detectado por Thaler es que desde las Facultades
Económicas se les enseñaba a los alumnos como si el mundo estuviera poblado por
Econs, en lugar de Humanos, al punto de que sus egresados,
al transformarse en profesionales, estaban convencidos de que todas aquellas
teorías clásicas tendrían aplicación práctica, lo cual no ocurre porque en la vida real operan los Humanos, ya que los Econs no existen. ¿No sucede
algo parecido en nuestras Facultades de Derecho?
¿Alguna vez ha guardado el dinero reunido para
el pago de su tarjeta de crédito en un cajón o en su cuenta bancaria, hasta la
llegada de la fecha de vencimiento? La respuesta seguramente será afirmativa
por parte de la mayoría de los lectores y también por quien suscribe. Sin
embargo, en un mundo de Econs,
ninguna persona guardaría ese dinero, sino que, si todos fuésemos pensantes, racionales, inteligentes y
tendiéramos a maximizar nuestros beneficios inexorablemente, invertiríamos
el dinero durante ese lapso para obtener una rentabilidad.
Pero no actuamos de esa manera. Nos portamos tan mal, parafraseando a
Thaler, que hasta llegamos a abonar el resumen de nuestra tarjeta de crédito o
las boletas de servicios antes de las fechas de vencimiento para quedarnos tranquilos. ¡No solo no
optamos por maximizar nuestros beneficios, sino que realizamos acciones que nos
llevan a perder dinero a cambio de una ficticia tranquilidad!
Estas decisiones son totalmente carentes de
fundamento y de razonabilidad, sin embargo, las tomamos a menudo, porque
nuestro Sistema 1 se impone.
La psicología nos ha demostrado cómo funciona
nuestro cerebro. La economía conductual ha revisado y refutado todo lo
aprendido y naturalizado. ¿Cuándo tomaremos ese camino en el ámbito jurídico?
4. ¿Cómo
interpretar y regular los contratos celebrados por Humanos en el mundo real?
Acercándonos al final de estas líneas es
necesario el aporte constructivo tras la crítica de nuestra regulación. Debemos
contar con una regulación contractual basada en nuestra verdadera condición humana y dejar de lado la actual, que
se encuentra formulada como si los seres
humanos fuesen en todo momento pensantes y obraran meditada y razonablemente.
Es necesario desandar el camino andado y
enforcarnos en un horizonte nuevo. De más está decir que mi conclusión no
pretende aires inaugurales puesto que esto ha sido propuesto previamente por
prestigiosos y queridos juristas como Celia Weingarten[23]
y Waldo Sobrino[24],
sino que tiene como finalidad constituir un nuevo aporte.
Albert Einstein, ya en 1949 decía “apenas se exagera si se dice que la
humanidad constituye hoy una comunidad planetaria de producción y consumo”[25],
con lo cual no podemos permitirnos una regulación e interpretación incoherente,
más de 70 años después.
Concretamente, creo que la interpretación de los
contratos y su regulación debe partir del contrato
celebrado por adhesión -tipo que incluye a los de consumo pero que no se
agota en ellos- como eje y estructura
contractual principal, regulándose los contratos paritarios como
excepcionales. El fundamento: dejar atrás la tradición jurídica en pos de
regular los contratos de manera coherente con la realidad que vivimos día a
día.
Esto a su vez, demuestra que en ningún momento
propongo la aniquilación de la
regulación de los contrarios paritarios, porque aún existen, pero son exageradamente inferiores, cuantitativamente
hablando, a los celebrados por adhesión.
En las conclusiones de su obra Pensar Rápido, Pensar Despacio, Kahneman
se refiere estrictamente al ámbito jurídico:
“Los Humanos también necesitan, más que
los Econs, protección contra otros
que deliberadamente explotan su debilidad, fruto sobre todo de las veleidades
del Sistema 1 y de la pereza del Sistema 2. Se supone que los agentes
racionales son cuidadosos en la toma de decisiones importantes, y que utilizan
la información que reciben. Un Econ
leerá y entenderá la letra pequeña de un contrato antes de firmarlo, pero los
humanos no suelen hacer esto. Una empresa sin escrúpulos que redacta contratos
que los clientes rutinariamente firmarán sin leerlos tiene un considerable
margen de actuación para ocultar legalmente a la mirada inocente información
importante”[26]
De esta manera, debemos empujar en la dirección correcta[27]
a todos los intérpretes del derecho de manera de inducir una aplicación
justa y equitativa de las normas.
Esto podría lograrse estableciendo una
definición del contrato y sus disposiciones generales, de manera inversa a como
las hallamos reguladas hoy.
Comenzando por la definición del contrato del
art. 957 del Código Civil y Comercial de la Nación, que debiera contemplar al asentimiento como la regla y al consentimiento como la excepción, o
directamente abandonando la ambiciosa idea de definir el contrato, cuando hoy en día es un equívoco referirse al contrato
como un concepto unívoco[28].
Esto también implicaría dejar atrás como regla
la idea de formación del consentimiento,
para dar lugar a la formación del asentimiento,
y regular residualmente todo aquello actualmente vigente como norma en los
arts. 971 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación.
En cuanto a las disposiciones generales,
fortalecería una correcta interpretación de los contratos que las reglas se
invirtieran:
La libertad de contratación debería
dejar de ser una disposición general para tornarse excepcional. Una verdadera
disposición general debería rezar que las partes adhieren a cláusulas
predispuestas y que por lo tanto no contratan con plena libertad, excepto en
aquellos casos en los cuales la libertad para contratar deriva de la
posibilidad de determinar el contenido del contrato y de celebrarlo
voluntariamente.
También el efecto vinculante debería
transformarse en excepcional. Ayudaría una disposición que aclarase que el
contrato no es vinculante para las
partes, aun habiendo sido válidamente celebrado, excepto en aquellos casos en los cuales exista verdadera paridad y
manifestación de consentimiento.
Por otra parte, sería prudente indicar que los
jueces sí cuentan con facultades para modificar las estipulaciones de los
contratos, encontrándose obligados a hacerlo cuando se viole el orden
público, y que solo deberán abstenerse en los contratos paritarios, dejando a
salvo los supuestos en los cuales la ley autoriza al magistrado, incluso, a
intervenir en los contratos verdaderamente ecuánimes.
El parámetro interpretativo de la conducta
volcado al definirse el deber de buena fe contractual debería
exigirse únicamente a los contratantes paritarios, puesto que solo en este tipo
excepcional de contratos es posible obrar con cuidado y previsión.
La conexidad contractual, hoy regulada
en los arts. 1073 a 1075 del Código Civil y Comercial de la Nación, debería
pasar a formar parte de las disposiciones generales
de los contratos en lugar de encontrarse en el capítulo 12, ya que
actualmente es habitual, por no decir
inevitable, la celebración constante
de contratos inmersos en redes contractuales interconectadas[29].
El art. 1061 del Código Civil y Comercial de la
Nación no debería hacer referencia a la supuesta y generalmente ficcional intención común de las partes, sino
sólo para aquellos casos en los cuales esta se haya formado como el resultado
de una verdadera deliberación.
El art. 1062 del Código Civil y Comercial de la
Nación tendría que mutar, puesto que establece que “Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente
una interpretación restrictiva, debe
estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad.
Este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del
proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente”.
Al invertir el punto de partida de regulación de
los contratos, sería menester aclarar que la interpretación restrictiva
convencional solamente puede derivar de aquellos contratos en los cuales se
haya prestado el consentimiento -no asentimiento-, mientras que para la
generalidad de los contratos -los celebrados por adhesión- deberá primar una
interpretación acorde con su perfeccionamiento, alcanzado este mediante la
predisposición de una de las partes y el asentimiento de la otra.
El principio de protección de la confianza,
hoy regulado en el art. 1067 del Código Civil y Comercial de la Nación,
entiendo que debería ubicarse en las disposiciones
generales de los contratos y no como una norma interpretativa. Además,
sería loable incorporar una referencia expresa al art. 1725 del Código Civil y
Comercial de la Nación, que regula los supuestos de confianza especial entre
las partes, descriptos por Celia Weingarten como aquellos en los cuales “existe una confianza especial por sobre la
confianza genérica lo cual tiene su correlato en el ordenamiento jurídico al
imponer una responsabilidad agravada por la condición especial del agente”[30]
En esta maravillosa obra citada, Celia
Weingarten nos explica con lujo de detalle el efecto pulverizador de la confianza respecto de toda la
codificación contractual y del derecho de daños.
Alguien podrá decir que una nueva regulación
contractual en estos términos sería equivalente a la vigente y que no tendría
efecto práctico. Le responderé que no es lo mismo, para nosotros, los Humanos,
tener un 90% de probabilidades de sobrevivir que un 10% de morir, por eso es
necesario regular e interpretar los contratos tal como son celebrados por los
verdaderos seres humanos, como usted y yo.
Citar: elDial DC3327
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(*) Abogado
(UBA). Especialista en Derecho de Daños (UBA). Profesor adjunto en Contratos
Civiles y Comerciales (UBA). Docente en Derechos del Consumidor (UBA) y en
Responsabilidad de las Redes Sociales y Plataformas Digitales (UBA). Docente en
cursos de Posgrado Accidentes de Tránsito y Transporte (UBA) y Nuevas
Tecnologías y su Impacto en los Contratos y el Derecho de daños (UBA).
[1] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española,
23.ª ed., [versión 23.6 en línea]. <https://dle.rae.es> 18/7/2023
[2] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española,
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[3] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española,
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[4] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española,
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[5] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española,
23.ª ed., [versión 23.6 en línea]. <https://dle.rae.es> 18/7/2023.
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[8] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española,
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[9] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española,
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[10] CHOMSKY, Noam. “Market Democracy in a Neoliberal Order”,
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[11] KAHNEMAN Daniel. Pensar Rápido, Pensar Despacio. Debate.
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[12] THALER, Richard H. Portarse mal. El comportamiento
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[14] KAHNEMAN Daniel. Pensar Rápido, Pensar Despacio. Debate.
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[15] ZENTNER, Diego Hernán. Manual de Derecho Contractual.
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[16] LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Parte
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[19] THALER, Richard. Del Homo Economicus al Homo Sapiens.
Publicado originalmente bajo el título From
Homo Economicus to Homo Sapiens en Journal of Economic Perspectives 14.
2000. La traducción fue realizada por Renzo Saavedra, abogado, profesor de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y asociado
de Payet, Rey, Cauvi Abogados.
[20] KAHNEMAN Daniel. Pensar Rápido, Pensar Despacio. Debate.
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[22] THALER, Richard H. Portarse mal. El comportamiento
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[24] SOBRINO, Waldo Augusto. Contratos de Consumo y los aportes
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[25] EINSTEIN, Albert. Dios No Juega a los Dados. Agebe. Buenos
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[29] WEINGARTEN, Celia, en Tratado de Derecho Civil y Comercial.
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