28 nov 2023

Los contratos celebrados por verdaderos seres humanos ¿Es coherente nuestra regulación actual?

 



Los contratos celebrados por verdaderos seres humanos

¿Es coherente nuestra regulación actual?

 

 

Por Leonel Javier Ciliberto(*)

 

 

SUMARIO: 1. Introducción 2. Interrogantes acerca de la regulación de los contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación 2.1. ¿Es común, frecuente o usual para todos los individuos manifestar su consentimiento para celebrar contratos? 2.2 ¿Es acertado regular lo anormal como si fuera normal y lo habitual como si fuera excepcional? 2.2.1 La libertad de contratación 2.2.2 El efecto vinculante 2.2.3 Las facultades de los jueces 2.2.4 El deber de buena fe contractual 2.3 Primera conclusión: las disposiciones reguladas como generales son excepcionales 3. ¿Cuáles son las consecuencias negativas que genera la metodología adoptada para regulación de los contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación? 4. ¿Cómo interpretar y regular los contratos celebrados por Humanos en el mundo real?

 

 

1. Introducción

 

En estas líneas formulo una crítica constructiva a la regulación de los contratos en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación. Parto de la hipótesis de que los contratos, en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, no están regulados para los seres humanos tales y como somos en realidad, sino para una suerte de ser humano que se comporta en todo momento de forma racional, pensante, inteligente, moderada y estratega.

 

Terminada la admonición, me preguntaré al final ¿cómo debemos interpretar y regular los contratos de manera de ser coherentes con nuestra verdadera condición humana?

 

Invito a preguntarnos y repreguntarnos todo aquello que tenemos naturalizado y damos por cierto sin indagar demasiado.

 

 

2. Interrogantes acerca de la regulación de los contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación

 

La regulación de los contratos comienza en el art. 957 de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, el cual los define:

 

“Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”

 

Esta definición se encuentra comprendida dentro del primer capítulo de la regulación contractual, titulado Disposiciones generales. Como la idea de este artículo es que nos volvamos a preguntar si todo aquello que tenemos naturalizado es cierto, el primer paso es recordar qué significa la palabra general.

 

Bien sabemos que se trata de algo “Común a todos los individuos que constituyen un todo, o a muchos objetos, aunque sean de naturaleza diferente”[1] o bien de algo “Común, frecuente, usual”[2]

 

Entonces, cabe hacernos el primer interrogante..

 

2.1 ¿Es común, frecuente o usual para todos los individuos manifestar su consentimiento para celebrar contratos?

 

Para responder, debemos acudir a la regulación del consentimiento, la cual encontramos en el art. 971 del Código Civil y Comercial de la Nación:

 

“Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”.

 

Cuando el legislador se refiere al consentimiento en la definición del contrato (art. 957; Código Civil y Comercial de la Nación), está empleando un concepto jurídico que implica un proceso lento, detenido, razonado, voluntario, pensado.

 

Esto emerge de las normas que nos indican cómo se arriba a ese consentimiento: a través de una oferta (art. 972; Código Civil y Comercial de la Nación) que debe contener la “intención de obligarse” y las “precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”, mientras que dicha “aceptación” debe expresar la “plena conformidad” con la oferta (art. 978; Código Civil y Comercial de la Nación), la cual, una vez recibida por el oferente, perfecciona el contrato.

 

Entonces también cabe preguntarnos: ¿de qué hablamos cuando hablamos de conformidad? Se trata de “Igualdad, correspondencia de una cosa con otra”[3], o también de “Unión, concordia y buena correspondencia entre dos o más personas”[4], o la más interesante para nuestro análisis: “Simetría y debida proporción entre las partes que componen un todo”[5]

 

Eso significa que, para poder prestar una plena conformidad frente a una oferta, tendremos que contar, por un lado, con una parte que verdaderamente manifieste su voluntad de obligarse, de manera precisa, y por el otro, con otra parte que razonadamente pueda comprender aquello que el oferente está manifestando, y libremente aceptar o rechazar aquélla.

 

Podemos, a esta altura, comenzar a responder nuestro primer interrogante: ¿estamos los seres humanos acostumbrados a contratar de esta manera? La respuesta es claramente negativa.

 

Si quien lee estas líneas pertenece al mundo del derecho, lo cual es muy probable, podrá pensar que una respuesta negativa al interrogante es una herejía. Pero pensemos y respondámonos sinceramente: ¿es habitual celebrar un contrato que sea el resultado de una negociación de carácter simétrico con la otra parte? ¿Es común encontrarnos ante ofertas y aceptaciones de estas características? La respuesta vuelve a ser negativa.

 

Lo normal, común, habitual, en definitiva, lo que suele suceder en nuestras vidas, no es que prestemos nuestro consentimiento para contratar, sino que simplemente manifestemos nuestro asentimiento[6] ante una oferta impuesta por otra parte, siendo nuestras únicas opciones aceptar o no contratar. Consentir un contrato no es la regla, sino la excepción.

 

Puede el lector no estar de acuerdo con esta premisa. Entonces, hágase la siguiente pregunta: ¿cuántos contratos verdaderamente negociados he celebrado en mi vida?

 

Luego, pregúntese ¿cuántos contratos por adhesión he celebrado en mi vida?

 

Probablemente, en las últimas 24 horas, las aplicaciones de su teléfono celular se hayan actualizado y usted asentido un cúmulo de cláusulas acerca de las cuales ninguna idea tiene.

¡Tal vez hasta ello haya ocurrido mientras usted dormía! No nos olvidemos de que hoy contratamos hasta cuando dormimos[7].

 

Ahora bien, si la regla es asentir en lugar de consentir, pasamos a nuestro segundo interrogante…

 

2.2 ¿Es acertado regular lo anormal como si fuera normal y lo habitual como si fuera excepcional?

 

Seguramente la respuesta, en abstracto, sea negativa sin lugar a duda. Ahora bien, ¿por qué en el campo de los contratos, lo anormal y excepcional -el contrato paritario- se encuentra regulado como si fuera normal y habitual, mientras que lo normal y habitual -el contrato por adhesión- se encuentra regulado como anormal y excepcional?

 

Más arriba recordamos que lo general es “Común a todos los individuos que constituyen un todo […]”[8] o bien de algo “Común, frecuente, usual”[9]

 

Entonces… ¿Son las disposiciones generales verdaderamente generales? ¿O serán excepcionales?

 

2.2.1 La libertad de contratación

 

Como primera disposición general encontramos a la libertad de contratación (art. 958; Código Civil y Comercial de la Nación):

 

“Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”

 

Como la regla en materia de contratación es la adhesión, y no el consentimiento, sabemos que no es para nada habitual que las partes sean libres para celebrar un contrato ni tampoco que sean libres para determinar su contenido.

 

No puede considerarse libre a una persona que solo cuenta con un menú de opciones que se reduce a asentir o no contratar, puesto que en palabras de Noam Chomsky: “La libertad sin opciones es un regalo del diablo”[10]

 

Por otra parte, casi inexistentes son las oportunidades en las cuales las partes son libres para determinar el contenido del contrato. Lo que suele ocurrir -y lo sabemos, pero es necesario repetirlo- es que una parte determine el contenido del contrato y la otra lo acepte, sin poder discutirlo.

 

Cuantitativamente, es infinitamente superior la presencia de contratos celebrados por adhesión en comparación con los contratos paritarios.

 

Por lo tanto, la libertad de contratación no es verdaderamente una disposición general, sino excepcional, pero regulada como general por el legislador.

 

2.2.2 El efecto vinculante

 

Como segunda disposición general aparece el efecto vinculante (art. 959; Código Civil y Comercial de la Nación):

 

“Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.

 

Ocurre que en el mundo en que vivimos los seres humanos como usted y como yo, la mayoría de los contratos celebrados no son vinculantes. Cualquier alumno de la Facultad de Derecho podría sufrir la desaprobación del docente tradicionalista por decir algo semejante, ¡pero es cierto!

 

La mayoría de los contratos que celebramos los seres humanos son de adhesión, y por lo tanto, sujetos a revisión, modificación o extinción por ser posible -y probable- que en ellos se incluyan cláusulas abusivas (art. 988, Código Civil y Comercial de la Nación), por lo cual ¡la mayoría de los contratos no son vinculantes!

 

¿Y qué decir de las relaciones de consumo? Por solo mencionar un supuesto: todos los contratos de consumo celebrados a distancia (art. 1105; Código Civil y Comercial de la Nación) pueden ser revocados por el consumidor dentro de los diez días a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna (art. 1110, Código Civil y Comercial de la Nación, art. 34; Ley de Defensa del Consumidor). Esto equivale a decir que todos los contratos celebrados a distancia por los consumidores no son vinculantes durante un cierto lapso, sin ser siquiera necesaria la expresión de causa para poder revocar la aceptación brindada.

 

Nadie imaginaría a Vélez Sarsfield admitiendo una idea como ésta. Pero el mundo algo ha cambiado desde 1869.

 

Podemos deducir entonces, que el efecto vinculante regulado en el art. 959 del Código Civil y Comercial de la Nación, no es habitual, sino excepcional, motivo por el cual tampoco se trata de una verdadera disposición general, sino excepcional, pero también regulada como si fuera general.

 

2.2.3 Las facultades de los jueces

 

La tercera disposición general plasmada en el art. 960 del Código Civil y Comercial de la Nación nos dice que:

 

“Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público”

 

¿Es esto así? ¿Es cierto que, como principio, los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos y que la habilitación para su modificación sea excepcional? Considero que no.

 

Como se ha dicho más arriba, el número de contratos por adhesión celebrados en el mundo de los seres humanos es absolutamente mayor en comparación con el número de contratos paritarios.

 

En los contratos celebrados por adhesión, los jueces tienen la facultad, a pedido de parte, de modificar las estipulaciones contractuales ante la inclusión de cláusulas abusivas, cuando no la obligación, por tratarse de manifiestas afecciones al orden público.

 

Entonces, si la mayoría de los contratos que se celebran en el mundo de hoy son de adhesión, categoría en la cual incluimos al infinito universo de las relaciones de consumo, la facultad de los jueces para modificar las estipulaciones de los contratos no es excepcional, sino habitual y normal.

 

Esto lo sabemos, lo vemos, lo percibimos día a día, encontramos por lo menos una sentencia diaria en la cual advertimos que los magistrados modifican las estipulaciones contractuales a pedido de parte o de oficio, pero sin embargo, nos enseñaron a creer que lo normal es excepcional.

 

Así llegamos también a la conclusión de que el art. 960 del Código Civil y Comercial de la Nación no es una verdadera disposición general, sino excepcional, pero también normada como si fuera general.

 

2.2.4 El deber de buena fe contractual

 

El art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación, que regula el deber de buena fe en su faceta contractual, ordena que:

 

“Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”

 

Otra mala noticia para los defensores del tradicionalismo: ese contratante cuidadoso y previsor, que actúa de manera razonable, generalmente no existe.

 

Los seres humanos no somos habitualmente cuidadosos, previsores, ni racionales por naturaleza, sino que, por el contrario, nos cuesta mucho poner en funcionamiento aquello que Daniel Kahneman ha denominado el Sistema 2 de nuestro cerebro.

 

“El Sistema 1 opera de manera rápida y automática, con poco o ningún esfuerzo y sin sensación de control voluntario.

 

El sistema 2 centra la atención en las actividades mentales esforzadas que lo demandan, incluidos los cálculos complejos. Las operaciones del Sistema 2 están a menudo asociadas a la experiencia subjetiva de actual, elegir y concentrarse”[11]

 

Ocurre que, en nuestro cerebro, el Sistema 1 opera automáticamente, mientras que el Sistema 2 debe ser puesto en funcionamiento. Dicho de otra manera: es habitual que operemos bajo el mando del Sistema 1 y excepcional que lo hagamos de forma esforzada, o sea, por acción del Sistema 2.

 

En el campo de la economía conductual, Richard Thaler, partiendo de las ideas de Daniel Kahneman y Amos Tversky analiza el comportamiento del ser humano tal y como es, no sin tener que enfrentarse a economistas clásicos que “tenían su manera de hacer las cosas y se resistían al cambio como gatos panza arriba, aunque sólo fuera porque habían invertido años en construir su propio espacio en el gran edificio de la economía”[12]

 

La economía y el derecho tienen una relación de hermandad. Tanto en la economía como en el derecho existen quienes se resisten al cambio y quienes lo buscan.

 

En una de las tantas cuestiones que Richard Thaler trata en su libro Portarse Mal: El comportamiento irracional en la vida económica el autor dice:

 

“La tendencia es evidente: las decisiones pequeñas y poco importantes las solemos tomar con la suficiente frecuencia como para aprender a realizarlas correctamente; sin embargo, las decisiones realmente importantes, como la elección de una casa, una hipoteca o un cónyuge, no se producen con la suficiente frecuencia como para ofrecernos la práctica o la oportunidad de aprender. Y ya no digamos para casos como el ahorro para la jubilación, que salvo reencarnación llevamos a cabo exactamente una vez en la vida. Así pues, Binmore lo había entendido totalmente al revés: dado que el aprendizaje requiere práctica, y que por defecto la práctica se obtiene con más frecuencia en situaciones de poco riesgo, es más probable que la gente tome las decisiones acertadas cuando hay poco riesgo que cuando hay mucho”[13]

 

Tomando sus enseñanzas y extrapolándolas al ámbito del derecho, Thaler nos enseña algo que siempre supimos, pero que nos falta admitir: no estamos acostumbrados a celebrar contratos comportándonos de forma racional, cuidadosa y previsora, por la sencilla razón de que no celebramos habitualmente contratos en los cuales debamos poner en funcionamiento nuestro Sistema 2, dado que la mayoría de los contratos que celebramos en nuestra vida son de adhesión, y de ello se encarga nuestro Sistema 1.

 

Enseña Kahneman que “Una ley general del ‘mínimo esfuerzo’ rige la actividad tanto cognitiva como física. La ley establece que, si hay varias formas de lograr el mismo objetivo, el individuo gravitará finalmente hacia la pauta de acción menos exigente. En la economía de la acción, el esfuerzo es un coste, y la adquisición de habilidad viene determinada por el balance de costos y beneficios. La pereza está profundamente arraigada en nuestra naturaleza”[14]

 

Entonces, una disposición general que evalúa el comportamiento del contratante como manda el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación, es decir, tomando como parámetro un obrar razonable, cuidadoso y previsor, cuando sabemos que los seres humanos no actuamos de esta manera, sino excepcionalmente, no es verdaderamente general sino inhabitual.

 

2.3 Primera conclusión: las disposiciones reguladas como generales son excepcionales

 

Por lo hasta aquí reseñado, es posible concluir que:

 

a) La definición de contrato del art. 957 del Código Civil y Comercial de la Nación no incluye a los contratos por adhesión -y por lo tanto, tampoco a los de consumo-, puesto que se refiere exclusivamente a la manifestación del consentimiento, el cual se conforma a través de un mecanismo que ocurre en la realidad sólo excepcionalmente y no como norma.

 

b) La libertad de contratación (art. 958; Código Civil y Comercial de la Nación), no es una verdadera disposición general sino excepcional.

 

c) el efecto vinculante (art. 959; Código Civil y Comercial de la Nación) no es una verdadera disposición general sino excepcional.

 

d) Las facultades de los jueces para modificar las estipulaciones de los contratos (art. 960; Código Civil y Comercial de la Nación) tienen lugar en la mayoría de los contratos celebrados y no excepcionalmente como sostiene la disposición.

 

e) La conducta adoptada como parámetro por el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación es excepcional en el obrar humano, y por lo tanto sólo pasible de ser exigida para los contratos celebrados de manera paritaria.

 

En este estado del análisis, aparece nuestro tercer interrogante…

 

 

3. ¿Cuáles son las consecuencias negativas que genera la metodología adoptada para regulación de los contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación?

 

Desde la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación hubo quienes criticaron la metodología adoptada por el legislador para regular los contratos.

 

Explica Diego Zentner, con la pureza y claridad a las que afortunadamente nos ha acostumbrado, que “La principal objeción que formularemos es la incoherencia que resulta de considerar dentro del ámbito del contrato discrecional al fenómeno de la adhesión, que carece de todo atisbo de deliberación entre predisponente y adherente, al punto de llevar a cuestionar la calificación misma de consentimiento que la ley le atribuye”[15]

 

Por honestidad intelectual es necesario señalar que han sido explicitados los fundamentos por los cuales se ha optado por dicha metodología:

 

“El modelo ‘clásico’ se basa en el consentimiento negociado y el contrato bilateral oneroso. Fue un largo proceso histórico, que hemos descripto, el que llevó a considerar que la regla contractual regula, mayoritariamente, la situación de dos personas que discuten libremente los términos de un acuerdo sobre un intercambio instantáneo”[16]

 

Se agrega luego que:

 

El modelo parte de una situación ideal de dos sujetos que no tienen una relación previa entre ellos, negociando en un mercado con competencia perfecta, e intentando maximizar su beneficio”[17]

 

Sin embargo, en la mayoría de los contratos que hoy celebramos, existe una relación de confianza previa a la relación contractual, que resuelve problemas de información[18], en un mercado que rara vez presenta una competencia perfecta[19] y en el cual los humanos no necesariamente buscan maximizar su beneficio, porque como ya profundizaremos más adelante, de ello se encarga el Sistema 2 de nuestro cerebro, que es el que más cuesta poner en funcionamiento.

 

La queja y consecuente crítica de dicha metodología no es meramente técnica o académica, mucho menos semántica, sino que se funda en el alto riesgo de inducir a interpretaciones injustas que acarrea la regulación tal y como la vemos regulada.

 

La regulación de los contratos, como está diseñada, induce un pensamiento automático adverso a la realidad del mundo en que vivimos, pero ocurre que estamos tan acostumbrados a estudiar el contrato -como si fuera normalmente paritario salvo excepciones- sin antes pensar a qué tipo de contrato nos estamos refiriendo, que un conjunto de normas que parte de un fenómeno excepcional -el contrato paritario- clasificado como habitual -cuando lo normal es el contrato por adhesión- nos parece adecuado.

 

Ello tal vez pueda deberse a lo que Kahneman denomina la ceguera inducida por la teoría:

 

“Cuando hemos aceptado una teoría y la hemos usado como herramienta en nuestro pensamiento, es extraordinariamente difícil apreciar sus fallos. Si en alguna ocasión observamos algo que no parece ajustarse al modelo, suponemos que ha de haber una perfecta explicación que de algún modo se nos escapa. Concedemos a la teoría el beneficio de la duda porque confiamos en la comunidad de expertos que la han aceptado”[20]

 

La metodología adoptada por el legislador para regular los contratos nos fuerza a realizar un constante esfuerzo interpretativo de tipo inverso que en algún momento -cuando nuestro Sistema 2 se agote y el Sistema 1 comience a realizar sus funciones- dejaremos de sostener.

 

La regulación del contrato paritario como normal, frecuente, habitual y regular y del contrato por adhesión como excepcional, nos conduce al innecesario, y por qué no decir imposible esfuerzo mental de que procesar en nuestro cerebro una regulación que no se condice con el mundo en el que vivimos.

 

Leemos y estudiamos a los contratos desde una perspectiva metodológica que contrasta de manera flagrante con aquello que nuestros sentidos captan día a día. ¡Esto ya resulta sumamente peligroso!

 

Imagine, estimado lector, que tuviera que recomendarle a un ser muy querido, un tratamiento para curar una enfermedad gravísima de la cual padece y leyera que según ese tratamiento “La supervivencia ronda el 90%”.

 

Ahora piense que advierte que existe otro tratamiento en el cual “Hay un 10% de probabilidades de morir”

 

¿Admitirá que algo que sintió en sus fibras lo indujo a inclinarse por la primera opción en lugar de la segunda, aunque ambas sean exactamente iguales desde el punto de vista matemático?

 

¿Pero por qué no nos genera la misma sensación saber que hay un 90% de probabilidades de sobrevivir que un 10% de probabilidades de morir? Porque nuestro marco emocional actúa en todo momento.

 

Alguien podría pensar que respuestas como estas son propias de personas ajenas a la ciencia médica, pero no es así.

 

En la Facultad de Medicina de Harvard se llevó a cabo un experimento en el cual la totalidad de los participantes eran médicos. El mismo consistió en presentarles estadísticas de los resultados de dos tratamientos para el cáncer de pulmón: cirugía y radiación. Las tasas de supervivencia a los cinco años favorecían a la cirugía, pero a corto plazo la cirugía es más riesgosa que la radiación.

 

A la mitad de los participantes se les presentaron las estadísticas sobre las tasas de supervivencia, mientras que, a la otra mitad, las mismas estadísticas, pero indicadas como tasas de mortalidad.

 

Las dos descripciones de los resultados a corto plazo de la cirugía fueron precisamente las que usted leyó más arriba. ¿Cuáles fueron los resultados de dicho experimento? El 84% de los médicos a los que se les presentó la fórmula en términos de supervivencia, recomendó la cirugía, mientras que solo el 50% lo hizo entre aquellos a quienes se les mostró la fórmula en términos de mortalidad.

 

Dice Kahneman sobre este experimento: “La lógica de las dos descripciones es transparente, y un individuo ligado a la realidad haría la misma elección con independencia de la versión que viera. Pero el Sistema 1 raramente es, como aquí se ha dado a conocer, indiferente a las palabras con carga emocional: la mortalidad es mala, la supervivencia es buena, y un 90% de supervivencia es un resultado alentador, mientras que un 10% de mortalidad es un resultado que amedrenta.

 

Una conclusión importante del estudio es que los médicos eran tan sensibles al efecto marco como las personas sin formación alguna (pacientes hospitalizados y estudiantes de una escuela de negocios). La formación médica no es, obviamente, una defensa contra el poder del marco”[21]

 

Así como los médicos pueden llegar a conclusiones erradas en su ciencia dependiendo de cómo se les presentan los resultados estadísticos, también los intérpretes del derecho podemos incurrir en paralogismos por tener que operar con normas incoherentes con nuestra verdadera condición humana.

 

Thaler le asignó el mote de Econs a quienes toman decisiones de manera justa, meditada y apropiada todo el tiempo, mientras que denominó Humanos a quienes no operan de esta manera[22]. El principal problema detectado por Thaler es que desde las Facultades Económicas se les enseñaba a los alumnos como si el mundo estuviera poblado por Econs, en lugar de Humanos, al punto de que sus egresados, al transformarse en profesionales, estaban convencidos de que todas aquellas teorías clásicas tendrían aplicación práctica, lo cual no ocurre porque en la vida real operan los Humanos, ya que los Econs no existen. ¿No sucede algo parecido en nuestras Facultades de Derecho?

 

¿Alguna vez ha guardado el dinero reunido para el pago de su tarjeta de crédito en un cajón o en su cuenta bancaria, hasta la llegada de la fecha de vencimiento? La respuesta seguramente será afirmativa por parte de la mayoría de los lectores y también por quien suscribe. Sin embargo, en un mundo de Econs, ninguna persona guardaría ese dinero, sino que, si todos fuésemos pensantes, racionales, inteligentes y tendiéramos a maximizar nuestros beneficios inexorablemente, invertiríamos el dinero durante ese lapso para obtener una rentabilidad.

 

Pero no actuamos de esa manera. Nos portamos tan mal, parafraseando a Thaler, que hasta llegamos a abonar el resumen de nuestra tarjeta de crédito o las boletas de servicios antes de las fechas de vencimiento para quedarnos tranquilos. ¡No solo no optamos por maximizar nuestros beneficios, sino que realizamos acciones que nos llevan a perder dinero a cambio de una ficticia tranquilidad!

 

Estas decisiones son totalmente carentes de fundamento y de razonabilidad, sin embargo, las tomamos a menudo, porque nuestro Sistema 1 se impone.

 

La psicología nos ha demostrado cómo funciona nuestro cerebro. La economía conductual ha revisado y refutado todo lo aprendido y naturalizado. ¿Cuándo tomaremos ese camino en el ámbito jurídico?

 

 

4. ¿Cómo interpretar y regular los contratos celebrados por Humanos en el mundo real?

 

Acercándonos al final de estas líneas es necesario el aporte constructivo tras la crítica de nuestra regulación. Debemos contar con una regulación contractual basada en nuestra verdadera condición humana y dejar de lado la actual, que se encuentra formulada como si los seres humanos fuesen en todo momento pensantes y obraran meditada y razonablemente.

 

Es necesario desandar el camino andado y enforcarnos en un horizonte nuevo. De más está decir que mi conclusión no pretende aires inaugurales puesto que esto ha sido propuesto previamente por prestigiosos y queridos juristas como Celia Weingarten[23] y Waldo Sobrino[24], sino que tiene como finalidad constituir un nuevo aporte.

 

Albert Einstein, ya en 1949 decía “apenas se exagera si se dice que la humanidad constituye hoy una comunidad planetaria de producción y consumo”[25], con lo cual no podemos permitirnos una regulación e interpretación incoherente, más de 70 años después.

 

Concretamente, creo que la interpretación de los contratos y su regulación debe partir del contrato celebrado por adhesión -tipo que incluye a los de consumo pero que no se agota en ellos- como eje y estructura contractual principal, regulándose los contratos paritarios como excepcionales. El fundamento: dejar atrás la tradición jurídica en pos de regular los contratos de manera coherente con la realidad que vivimos día a día.

 

Esto a su vez, demuestra que en ningún momento propongo la aniquilación de la regulación de los contrarios paritarios, porque aún existen, pero son exageradamente inferiores, cuantitativamente hablando, a los celebrados por adhesión.

 

En las conclusiones de su obra Pensar Rápido, Pensar Despacio, Kahneman se refiere estrictamente al ámbito jurídico:

 

“Los Humanos también necesitan, más que los Econs, protección contra otros que deliberadamente explotan su debilidad, fruto sobre todo de las veleidades del Sistema 1 y de la pereza del Sistema 2. Se supone que los agentes racionales son cuidadosos en la toma de decisiones importantes, y que utilizan la información que reciben. Un Econ leerá y entenderá la letra pequeña de un contrato antes de firmarlo, pero los humanos no suelen hacer esto. Una empresa sin escrúpulos que redacta contratos que los clientes rutinariamente firmarán sin leerlos tiene un considerable margen de actuación para ocultar legalmente a la mirada inocente información importante”[26]

 

De esta manera, debemos empujar en la dirección correcta[27] a todos los intérpretes del derecho de manera de inducir una aplicación justa y equitativa de las normas.

 

Esto podría lograrse estableciendo una definición del contrato y sus disposiciones generales, de manera inversa a como las hallamos reguladas hoy.

 

Comenzando por la definición del contrato del art. 957 del Código Civil y Comercial de la Nación, que debiera contemplar al asentimiento como la regla y al consentimiento como la excepción, o directamente abandonando la ambiciosa idea de definir el contrato, cuando hoy en día es un equívoco referirse al contrato como un concepto unívoco[28].

 

Esto también implicaría dejar atrás como regla la idea de formación del consentimiento, para dar lugar a la formación del asentimiento, y regular residualmente todo aquello actualmente vigente como norma en los arts. 971 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación.

 

En cuanto a las disposiciones generales, fortalecería una correcta interpretación de los contratos que las reglas se invirtieran:

 

La libertad de contratación debería dejar de ser una disposición general para tornarse excepcional. Una verdadera disposición general debería rezar que las partes adhieren a cláusulas predispuestas y que por lo tanto no contratan con plena libertad, excepto en aquellos casos en los cuales la libertad para contratar deriva de la posibilidad de determinar el contenido del contrato y de celebrarlo voluntariamente.

 

También el efecto vinculante debería transformarse en excepcional. Ayudaría una disposición que aclarase que el contrato no es vinculante para las partes, aun habiendo sido válidamente celebrado, excepto en aquellos casos en los cuales exista verdadera paridad y manifestación de consentimiento.

 

Por otra parte, sería prudente indicar que los jueces sí cuentan con facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, encontrándose obligados a hacerlo cuando se viole el orden público, y que solo deberán abstenerse en los contratos paritarios, dejando a salvo los supuestos en los cuales la ley autoriza al magistrado, incluso, a intervenir en los contratos verdaderamente ecuánimes.

 

El parámetro interpretativo de la conducta volcado al definirse el deber de buena fe contractual debería exigirse únicamente a los contratantes paritarios, puesto que solo en este tipo excepcional de contratos es posible obrar con cuidado y previsión.

 

La conexidad contractual, hoy regulada en los arts. 1073 a 1075 del Código Civil y Comercial de la Nación, debería pasar a formar parte de las disposiciones generales de los contratos en lugar de encontrarse en el capítulo 12, ya que actualmente es habitual, por no decir inevitable, la celebración constante de contratos inmersos en redes contractuales interconectadas[29].

 

El art. 1061 del Código Civil y Comercial de la Nación no debería hacer referencia a la supuesta y generalmente ficcional intención común de las partes, sino sólo para aquellos casos en los cuales esta se haya formado como el resultado de una verdadera deliberación.

 

El art. 1062 del Código Civil y Comercial de la Nación tendría que mutar, puesto que establece que “Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente”.

 

Al invertir el punto de partida de regulación de los contratos, sería menester aclarar que la interpretación restrictiva convencional solamente puede derivar de aquellos contratos en los cuales se haya prestado el consentimiento -no asentimiento-, mientras que para la generalidad de los contratos -los celebrados por adhesión- deberá primar una interpretación acorde con su perfeccionamiento, alcanzado este mediante la predisposición de una de las partes y el asentimiento de la otra.

 

El principio de protección de la confianza, hoy regulado en el art. 1067 del Código Civil y Comercial de la Nación, entiendo que debería ubicarse en las disposiciones generales de los contratos y no como una norma interpretativa. Además, sería loable incorporar una referencia expresa al art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación, que regula los supuestos de confianza especial entre las partes, descriptos por Celia Weingarten como aquellos en los cuales “existe una confianza especial por sobre la confianza genérica lo cual tiene su correlato en el ordenamiento jurídico al imponer una responsabilidad agravada por la condición especial del agente”[30]

 

En esta maravillosa obra citada, Celia Weingarten nos explica con lujo de detalle el efecto pulverizador de la confianza respecto de toda la codificación contractual y del derecho de daños.

 

Alguien podrá decir que una nueva regulación contractual en estos términos sería equivalente a la vigente y que no tendría efecto práctico. Le responderé que no es lo mismo, para nosotros, los Humanos, tener un 90% de probabilidades de sobrevivir que un 10% de morir, por eso es necesario regular e interpretar los contratos tal como son celebrados por los verdaderos seres humanos, como usted y yo.

  

Citar: elDial DC3327

copyright © 1997 - 2023 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina

 



(*) Abogado (UBA). Especialista en Derecho de Daños (UBA). Profesor adjunto en Contratos Civiles y Comerciales (UBA). Docente en Derechos del Consumidor (UBA) y en Responsabilidad de las Redes Sociales y Plataformas Digitales (UBA). Docente en cursos de Posgrado Accidentes de Tránsito y Transporte (UBA) y Nuevas Tecnologías y su Impacto en los Contratos y el Derecho de daños (UBA).

[1] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.6 en línea]. <https://dle.rae.es> 18/7/2023

[2] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.6 en línea]. <https://dle.rae.es> 18/7/2023.

[3] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.6 en línea]. <https://dle.rae.es> 18/7/2023.

[4] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.6 en línea]. <https://dle.rae.es> 18/7/2023.

[5] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.6 en línea]. <https://dle.rae.es> 18/7/2023.

[6] OTTATI PAZ, Juan Manuel, en Tratado de Derecho Civil y Comercial. Contratos. Parte General. GHERSI, Carlos A. - WEINGARTEN, Celia - LOVECE Graciela (dirs.), Nova Tesis Ed. Jurídica, Rosario, Primera edición. Pág. 117. 2019.

[7] CILIBERTO, Leonel Javier. El valor agregado en el arte de la confección del instrumento contractual. elDial.com - DC2DDD. 4/5/2021

[8] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.6 en línea]. <https://dle.rae.es> 18/7/2023.

[9] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.6 en línea]. <https://dle.rae.es> 18/7/2023.

[10] CHOMSKY, Noam. “Market Democracy in a Neoliberal Order”, conferencia Davie pronunciada en la Universidad de Ciudad del Cabo en mayo de 1997 e impresa en Z Magazine. 1997.

[11] KAHNEMAN Daniel. Pensar Rápido, Pensar Despacio. Debate. CABA. Octava edición. Pág. 35. 2018 (primera edición publicada en 2011).

[12] THALER, Richard H. Portarse mal. El comportamiento irracional en la vida económica. Paidós. CABA. Primera edición. Pág. 80. 2017 (primera edición publicada en 2015).

[13] THALER, Richard H. Portarse mal. El comportamiento irracional en la vida económica. Paidós. CABA. Primera edición. Págs. 90/91. 2017 (primera edición publicada en 2015).

[14] KAHNEMAN Daniel. Pensar Rápido, Pensar Despacio. Debate. CABA. Octava edición. Pág. 54. 2018 (primera edición publicada en 2011).

[15] ZENTNER, Diego Hernán. Manual de Derecho Contractual. Albremática. CABA. Primera edición. Pág.56. 2020.

[16] LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Parte General. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. Tercera edición. Pág. 73. 2018.

[17] LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Parte General. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. Tercera edición. Pág. 76. 2018.

[18] WEINGARTEN, Celia. El Principio de Confianza en el Código Civil y Comercial de la Nación. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. Primera edición. Pág. 25. 2020.

[19] THALER, Richard. Del Homo Economicus al Homo Sapiens. Publicado originalmente bajo el título From Homo Economicus to Homo Sapiens en Journal of Economic Perspectives 14. 2000. La traducción fue realizada por Renzo Saavedra, abogado, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y asociado de Payet, Rey, Cauvi Abogados.

[20] KAHNEMAN Daniel. Pensar Rápido, Pensar Despacio. Debate. CABA. Octava edición. Pág. 361. 2018 (primera edición publicada en 2011).

[21] KAHNEMAN Daniel. Pensar Rápido, Pensar Despacio. Debate. CABA. Octava edición. Pág. 478. 2018 (primera edición publicada en 2011).

[22] THALER, Richard H. Portarse mal. El comportamiento irracional en la vida económica. Paidós. CABA. Primera edición. Pág. 100. 2017 (primera edición publicada en 2015)

[23] WEINGARTEN, Celia. El Principio de Confianza en el Código Civil y Comercial de la Nación. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. Primera edición. Pág. 21. 2020.

[24] SOBRINO, Waldo Augusto. Contratos de Consumo y los aportes doctrinarios de cuatro (4) Premios Nobel de Economía del siglo XXI. ¿Existe el Contrato de Consumo? 6/3/2019. La Ley. Id SAIJ: DACF190127.

[25] EINSTEIN, Albert. Dios No Juega a los Dados. Agebe. Buenos Aires. Primera Edición. Pág. 34. 2012.

[26] KAHNEMAN Daniel. Pensar Rápido, Pensar Despacio. Debate. CABA. Octava edición. Págs. 537/8. 2018 (primera edición publicada en 2011).

[27] THALER, Richard H. Portarse mal. El comportamiento irracional en la vida económica. Paidós. CABA. Primera edición. Pág. 473. 2017 (primera edición publicada en 2015).

[28] NASSO GONZÁLEZ Luis Ignacio. Hacia una teoría general del contrato tríptica o tripartita. El principio de la renegociación contractual aplicado a las estructuras contractuales de adhesión y de consumo. elDial.com - DC2B6D. 14/7/2020.

[29] WEINGARTEN, Celia, en Tratado de Derecho Civil y Comercial. Contratos. Parte General. GHERSI, Carlos A. - WEINGARTEN, Celia - LOVECE Graciela (dirs.), Nova Tesis Ed. Jurídica, Rosario, Primera edición. Pág. 417. 2019.

[30] WEINGARTEN, Celia. El Principio de Confianza en el Código Civil y Comercial de la Nación. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. Primera edición. Pág. 27. 2020.


No hay comentarios: