El auge del Cicloturismo y el rol del Derecho frente a los daños sufridos y causados por los participantes

El auge del Cicloturismo y el rol del Derecho frente a los daños sufridos y causados por los participantes

Por Leonel Javier Ciliberto(*)

Sumario. 1. Introducción 2. Grupos de cicloturismo. Definición y características principales 3. Distinción entre la figura del administrador del grupo de cicloturismo y el organizador de la salida 4. Diferentes clases de grupos de cicloturismo 5. Administradores de grupos consolidados de cicloturismo y organizadores de salidas. Régimen de responsabilidad 6. Responsabilidad interna: ¿existe un deber objetivo de responder por parte de los organizadores y administradores en relación con los miembros participantes? 7. Deber de prevención del daño 8. Casos de atribución de responsabilidad a agentes ajenos al grupo 9. Responsabilidad externa. ¿Son aplicables los supuestos de responsabilidad colectiva y anónima a los grupos de cicloturismo? 10. Conclusiones

1)    Introducción

            Tengo el placer de escribir estas líneas en respuesta a numerosos interrogantes gestados en torno al cicloturismo, en cabeza tanto de organizadores de “salidas de cicloturismo”, de administradores de grupos y de sus participantes. El cicloturismo, definido como aquella modalidad de turismo en la que se emplea la bicicleta como medio de transporte, es un concepto muy amplio, que abarca desde un recorrido en bicicleta autoconvocado por la ciudad, hasta vacaciones enteras a bordo de la bicicleta, incluso fuera del país y en excursiones transoceánicas.

            La gran proliferación de grupos de cicloturismo, generada tanto por el avance del ciclismo como deporte como por la facilidad de reunión y convocatoria propiciada por las redes sociales, justifica un estudio detallado del régimen de responsabilidad aplicable en aquellos casos en los cuales puedan ocurrir hechos generadores de daños, tanto a los miembros del grupo como aquellos producidos por el grupo, hacia terceros ajenos a éste.

            Así es que, mediante la combinación de dos pasiones personales, como lo son el ciclismo y el derecho, me adentraré a continuación en el tratamiento de las cuestiones que me resultan más relevantes y problemáticas.

2) Grupos de cicloturismo. Definición y características principales

            Puede definirse a grupo de cicloturismo como aquel que se conforma por ciclistas, en general no profesionales, que deciden reunirse para realizar paseos en bicicleta en forma conjunta, generando así una actividad recreativa, con márgenes de seguridad más amplios que aquellos que tienen lugar cuando el ciclista circula en solitario.

            “Si vas sólo, irás más rápido. Acompañado, irás más lejos”, reza una calcomanía que reparte un querido grupo de cicloturismo con el cual comparto salidas periódicamente. Claro está que la seguridad que genera el agrupamiento es una pieza clave, algo ansiado tanto por los administradores del grupo como por los participantes.

            Los grupos de cicloturismo suelen operar a través de las redes sociales, aprovechando esta herramienta que permite convocar a un gran número de personas en poco tiempo.

            Las salidas realizadas por los grupos de cicloturismo suelen durar varias horas, mientras se recorren decenas o incluso centenas de kilómetros, ya sea en la ciudad o en destinos más recónditos.

            Optaré por comenzar describiendo los caracteres comunes de los grupos de cicloturismo, para después y dada la amplia gama existente, intentar una necesaria clasificación, con la finalidad de diferenciarlos entre sí y analizar qué solución corresponderá aplicar en cada caso.

            Claro está que cuando hablamos de grupos de cicloturismo, entendemos que subyace una base organizacional que excede al mero contacto entre personas que deciden realizar una actividad en conjunto. Para ser más claro: no se trata de unos pocos amigos que se ponen de acuerdo para salir a andar en bicicleta el sábado a la tarde, sino que el grado de organización del grupo supera al de un encuentro puntual.

            Los grupos de cicloturismo se caracterizan por la continuidad de sus actividades, afianzando los vínculos entre sus participantes con cada salida, generando lazos más fuertes, amistades y enemistades, encuentros y desencuentros. Suelen ser abiertos y aptos para todo público, a excepción de ciertos grupos cerrados, que poseen filtros para quienes pretenden ser participantes.

            Asimismo es habitual que se especifiquen los parámetros de las salidas y las reglas generales imperantes en el grupo, como por ejemplo, distancia y trayecto a recorrer, punto y horario de encuentro y finalización del recorrido, velocidad promedio y reglamento de marcha, nivel de exigencia de la salida, guías, organizadores y elementos requeridos para poder ser de la partida, como ser casco, bicicleta en condiciones, herramientas, cámaras de repuesto, tarjeta SUBE, tarjeta con teléfonos de contacto, entre otros.

            Podrá notar el lector que el nivel organizativo del grupo de cicloturismo presenta un estándar elevado en comparación con las simples salidas recreativas esporádicas…

            Por lo general y en la mayoría de los casos, las salidas transcurren sin mayores consecuencias y quedan en el recuerdo como un grato momento vivido junto a personas queridas y estimadas, pero ¿qué sucede cuando ocurre algún inconveniente en el transcurso de la salida, como puede ser una caída de alguno de los participantes o bien la generación de un daño a algún tercero ajeno al grupo?

            Es aquí donde quienes administran los grupos de cicloturismo y quienes organizan las salidas se preguntan si podría sindicarse como responsable a alguno de los organizadores de la salida y/o administradores del grupo.

            Créanme que es una gran preocupación entre los administradores de grupos y organizadores de salidas, al punto de que suelen mantenerse reuniones entre administradores y organizadores de diferentes grupos, para aunar criterios relativos a la información brindada en las salidas y los requisitos de seguridad a tener en cuenta e implementar posteriormente.

            Y la pregunta que sigue es: ¿puede caber algún tipo de responsabilidad a los administradores de los grupos de cicloturismo, los organizadores de las salidas y a sus miembros?

            Durante el resto del artículo intentaré brindar distintas respuestas y soluciones, distinguiendo -ahora sí- los grupos existentes en la amplia gama, pensando cuál es la respuesta normativa apropiada para cada caso.

3) Distinción entre la figura del administrador del grupo de cicloturismo y el organizador de la salida

            Podrá notar el lector que hago referencia tanto a los administradores de los grupos de cicloturismo como a los organizadores de las salidas, debido a que en algunos casos ambas figuras convergen en una persona, pero en otros casos no: puede que el administrador del grupo de cicloturismo esté presente en la salida e incluso la organice, o puede el administrador del grupo estar ausente y que otro miembro participante sea el encargado de su organización.

            Los grupos de cicloturismo suelen estar formados por, mínimamente, decenas de participantes. Incluso existen aquellos que cuentan con miles de miembros: Biruedas ZN, LosDeLaBici y Biciconectados son ejemplos de ello, con 3847, 3452 y 2666 miembros, respectivamente, a la fecha de elaboración del presente artículo.

            El grupo es administrado por una o varias personas, en el ámbito virtual, quienes se encargan de determinar cuáles son las publicaciones aptas en el grupo -normalmente creado en la red social Facebook-, y estableciendo normas de convivencia básicas para evitar publicaciones inconvenientes o ajenas al objeto del grupo.

            Distinto es el rol del organizador de la salida, que es quien se encarga de publicar un recorrido, con las pautas que considere correspondientes y adecuadas, con el único fin de convocar a otros miembros del grupo para que se unan a la recreación.

            Es cierto que el administrador del grupo también puede ocupar el rol de organizador en una salida específica, pero no siempre coincide la figura del organizador de la salida con la del administrador, como se mencionó ya con anterioridad. De hecho, es habitual que en un mismo grupo -administrado por una o varias personas- se publique una multiplicidad de salidas a realizarse en simultáneo, para que los miembros elijan aquella que les resulta más interesante, atractiva, acorde a su capacidad física, por sobre las demás. En este caso, advertimos la existencia de uno o varios administradores del grupo -personas que no suelen ser sustituidas con demasiada frecuencia-, por un lado, y de múltiples organizadores de salidas independientes entre sí, por el otro.

            Y resulta que el presente artículo encuentra su causa fuente en las preguntas que me han hecho, durante alguna que otra “pedaleada”, tanto organizadores de salidas como administradores de grupos. Mientras que los organizadores de salidas preguntan “¿qué pasa si alguien se cae en una salida organizada por mí?”, los administradores de los grupos agregan “¿por administrar el grupo soy responsable de lo que pueda llegar a pasarles a los participantes de todas las salidas que se organicen?”.

            El derecho debe ser pensado y aplicado para las personas de carne y hueso, como insistentemente decía nuestro maestro Carlos Ghersi, por quien “La noche en que falleció, el mundo sufrió una pérdida de diez millones de buenas acciones”[1].

            Es nuestro deber, como intérpretes y estudiantes -prefiero este término a “estudiosos”- del derecho, darles respuestas a quienes, ajenos a todo tipo de conocimiento jurídico, necesitan saber cuáles son los riesgos que podrían llegar a correr por administrar un grupo de cicloturismo o por organizar una salida. Y también -agrego, aunque no se suela preguntar demasiado- cuáles son los riesgos que pesan sobre los participantes, frente a terceros ajenos al grupo.

4) Diferentes clases de grupos de cicloturismo

            Para dar una respuesta a los interrogantes, es preciso comenzar distinguiendo a las clases de grupos de cicloturismo que aparecen en escena, según su nivel de complejidad, de menor a mayor.

            a) En primer término, podemos ubicar a los grupos de cicloturismo carentes de todo tipo de reglas de conducta, pertenencia y requisitos de seguridad. En estos grupos, los organizadores se limitan a indicar un punto de encuentro, con el único fin de partir desde allí hacia un destino, a veces determinado, a veces no, sin mencionar detalle adicional alguno. Podríamos inferir que estos grupos son los que más se asemejan al encuentro pactado entre amigos o conocidos por vías privadas, con la diferencia de que utilizan a las redes sociales como herramienta para extender la convocatoria. La nota característica es que se trata de salidas espontáneas y eventuales, sin visos de continuidad. Por eso, a los fines prácticos, los denominaré grupos eventuales.

            b) En segundo lugar, aparecen los grupos que organizan salidas periódicamente, contando con un nivel de complejidad mayor que los anteriores, pero sin que llegue a traducirse en la prestación de un servicio ni en el desarrollo de una actividad de tipo económica. Es decir, que se trata de grupos conformados, estables, con salidas realmente organizadas, que respetan normas de conducta prestablecidas y requieren ciertos elementos -como los arriba mencionados- para que los miembros puedan asistir a las salidas.

            Estos grupos se caracterizan por presentar administradores y organizadores de salidas que ponen a su disposición el conocimiento específico sobre ciertos caminos o travesías, invitando a otros miembros a unirse y a concurrir, siempre bajo el respeto de las reglas prestablecidas por el grupo, pero sin que exista prestación de servicio alguna, sino más bien una invitación a participar de un determinado plan. Denominaré a estos como grupos consolidados.

            c) En tercer sitio, distinguiéndose con absoluta claridad del tipo anterior, ubicamos a los grupos de cicloturismo cuyo objeto principal consiste en la prestación de un servicio de tipo turístico. Lejos están de ser grupos conformados por particulares cuya única finalidad es compartir una salida de cicloturismo, sino que por el contrario, el acento se pone en el lucro que obtienen sus administradores con el desarrollo de las salidas en bicicleta.

            Es habitual que el servicio sea prestado por empresas de turismo, o bien por particulares, tanto para salidas de un día como para recreos de varios días, y hasta vacaciones completas.

            En este tipo de grupos, se ofrecen paquetes turísticos que suelen incluir, desde la locación de la bicicleta hasta la provisión de alimentos, porteadores, acompañamiento durante el trayecto, traslados hacia los lugares de destino, vehículos de apoyo, seguro médico, alojamiento, es decir, prestaciones individuales que en conjunto se traducen en una verdadera prestación de servicios con carácter profesional en los términos del art. 2 de la Ley de Defensa del Consumidor, lo cual convierte a sus prestadores en proveedores[2] y torna aplicable el estatuto del consumidor aplicable, toda vez que en el polo opuesto del vínculo encontramos a un participante, denominado consumidor o usuario[3] en los términos del art. 1 de la Ley de Defensa del Consumidor, lo cual permite la configuración de una relación de consumo[4], según el concepto del art. 3, de la misma ley.

            Podrá imaginar el lector, que ninguna duda puede existir acerca de la posibilidad de aplicación del estatuto consumeril al tercero de los tipos descriptos -prestación de servicio-, en los cuales el proveedor deberá cumplir, entre otros deberes, con la obligación de seguridad del art. 5 de la ley de Defensa del Consumidor, por lo cual frente al acaecimiento de un hecho generador de un daño al consumidor o usuario en el marco de dicha relación consumeril, el responsable en virtud de la aplicación de un factor de atribución objetivo será el prestador del servicio, junto con los restantes integrantes de la cadena de comercialización que puedan existir según el caso, que para eximirse tendrá que alegar y probar la causa ajena, esto último por aplicación del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor.

            Tampoco cabe ahondar demasiado, a los fines del presente trabajo, en el primero de los tipos relatados -los grupos eventuales-, puesto que el simple agrupamiento de personas con el fin de llevar adelante una salida de cicloturismo, no pone en cabeza del convocante un deber de seguridad sobre los demás.

            Ahora bien, es en los grupos ubicados en el segundo tipo descripto -grupos consolidados- donde se generan grises y aparecen dudas e interrogantes que se intenta comenzar a responder, puesto que no se trata de simples convocatorias entre particulares -menor grado de complejidad-, pero tampoco existe un proveedor que presta un servicio -mayor grado de complejidad-, lo cual lleva a los administradores y organizadores de grupos y salidas de cicloturismo a preguntarse: ¿qué ocurre si a alguien le pasa algo durante una salida?, lo cual desde el punto de vista jurídico se traduce en: ¿podrían ser los administradores y organizadores responsables de las consecuencias generadas por un hecho dañoso en el marco de una salida de cicloturismo?

5) Administradores de grupos consolidados de cicloturismo y organizadores de salidas. Régimen de responsabilidad

            El hecho de que no exista una normativa específica que regule el régimen de responsabilidad en el cicloturismo, no implica la ausencia total de normas. Nuestro Código Civil y Comercial comprende artículos que podrían resultar aplicables a la temática estudiada.

            Es importante realizar una aclaración preliminar. Lo que aquí se analiza es la posible configuración de un deber de responder a) por parte de los administradores de grupos de cicloturismo y organizadores de salidas, en relación con sus participantes, que llamaré responsabilidad interna, y b) por parte del grupo de cicloturismo como conjunto, con respecto a eventuales damnificados por la actividad grupal, que denominaré responsabilidad externa.

6) Responsabilidad interna: ¿existe un deber objetivo de responder por parte de los organizadores y administradores en relación con los miembros participantes?

            Para dar respuesta a este interrogante, es necesario contestar a otra pregunta fundamental: ¿se configura una obligación de seguridad en cabeza de los administradores y organizadores, que tiene como destinatarios a los ciclistas participantes? Una respuesta afirmativa implicaría, consecuentemente, sindicar a los mencionados agentes como responsables, a menos que puedan probar la causa ajena quebrando el nexo causal. Una respuesta negativa, por el contrario, arrojaría como resultado que los administradores y organizadores no son garantes de la seguridad de los participantes por no nacer de la relación que nos une una obligación de seguridad, por lo cual podrían responder en caso de obrar con culpa o dolo (art. 1724 del CCCN[5]).

            Sabemos que la obligación de seguridad se encuentra consagrada expresamente en la Ley de Defensa del Consumidor, que la recepta en su art. 5°, pero no en el Código Civil y Comercial, a excepción del supuesto específico del art. 1289, inciso “c”.

            Su esperada presencia al tiempo de la reforma y posterior decepcionante ausencia, ha dado lugar a numerosos debates en torno a su vigencia en el régimen ajeno al ámbito consumeril.

            Entonces, es clave para nuestro análisis determinar existe o no una relación de consumo entre los participantes de las salidas de cicloturismo y los organizadores y administradores de los grupos. Con tan solo dar lectura al art. 2 de la Ley de Defensa del Consumidor, que define al proveedor, advertimos que quienes se dedican a organizar o administrar estos grupos de cicloturismo que he denominado como consolidados, lejos están de desarrollar una actividad de tipo profesional. Tampoco se encargan de prestar un servicio -como sí lo hacen los comprendidos en el inciso “c” de la tipificación sugerida-, por lo cual no se encontrarían comprendidos, a mi criterio, en el denominado proveedor por la Ley de Defensa del Consumidor, y por lo tanto, tampoco resultan deudores de la obligación de seguridad del art. 5° de dicha ley, por no configurarse una relación de consumo en los términos del art. 3° de la norma. Esto se confirma si adscribimos a quienes sostienen que la obligación de seguridad ha desaparecido de todo ámbito ajeno al consumeril[6].

            Ahora bien, como una parte numerosa de la doctrina admite, el deber de seguridad también emerge tácitamente en la órbita contractual civil y comercial ajena al derecho consumeril, como una derivación del principio de buena fe contractual previsto en el art. 961 del Código Civil y Comercial[7] lo cual purifica el análisis a un único y principal interrogante, y es el de dilucidar si existe una relación de tipo contractual entre los organizadores y administradores de grupos de cicloturismo y sus participantes, puesto que la obligación de seguridad tiene fuente contractual[8], por lo cual resulta correcto concluir que si no existe un contrato entre los mencionados agentes, tampoco un deber de seguridad en cabeza de los primeros frente estos últimos.

            El art. 957 del Código Civil y Comercial define al contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.

            Desmenuzando la definición tradicional de contrato que incorpora el Código Civil y Comercial como directriz, lo cual es criticable puesto que hoy el contrato paritario no es el eje del sistema sino la excepción[9], notamos enseguida que no se cumplen los presupuestos existentes en la norma para que podamos considerar la existencia de un contrato.

            En primer lugar, las salidas de cicloturismo organizadas en los grupos definidos como consolidados, no se traducen en actos jurídicos (art. 259 del CCCN), sino en simples actos lícitos (art. 258 del CCCN)[10], ya que se trata de acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de las cuales puede resultar de alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Si ello ocurre, se tratará de simples actos lícitos, pero no de actos jurídicos, puesto que no es el fin inmediato de las partes la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

En segundo término, las relaciones jurídicas que las partes crean, regulan, modifican, transfieren o extinguen en un contrato, son de carácter patrimonial. Es sencillo advertir que en las salidas de cicloturismo que tienen lugar en los grupos denominados consolidados, no existe contenido ni interés patrimonial alguno.

            Es posible concluir, entonces, que al no configurarse una relación contractual entre las partes que concurren, administran y organizan una salida de cicloturismo, no pesa sobre estos últimos un deber de seguridad en relación con los participantes.

            Esto tiene una consecuencia fundamental: también es posible afirmar, siguiendo este razonamiento, que no se despierta un deber de responder, en administradores y organizadores de salidas, en virtud de un factor de atribución objetivo, aunque es preciso recordar que tanto ellos, como cualquiera de los demás participantes, podrán ser responsables si obran faltando a sus deberes de diligencia, o dolosamente (art. 1724 del CCCN).

            Recordemos que el art. 1721 del CCCN dice que “en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa”, lo cual pareciera a primera lectura establecer como principio la aplicación de un factor de atribución de tipo subjetivo[11], aunque de una lectura armónica de la regulación de la responsabilidad civil -aunque hubiera resultado preferible la locución derecho de daños-, observamos que frente a la gran proliferación de normas que regulan situaciones para las cuales se aplica un factor de atribución de tipo objetivo, el factor de atribución subjetivo es, en realidad, la excepción[12].

            En el tema bajo análisis, advertimos que no resulta aplicable ninguna norma que dispare la observancia de un factor de atribución de tipo objetivo, por lo cual correspondería la aplicación del factor de atribución subjetivo, siguiendo la lógica del mencionado art. 1721 del CCCN.

            Ello nos permite concluir que los administradores de grupos y organizadores de salidas de cicloturismo en grupos consolidados, podrían ser responsables por los hechos antijurídicos sufridos por los participantes, no de manera objetiva, sino sólo en caso de incumplir con los estándares de diligencia previstos en el art. 1724 del CCCN -cuando obren con culpa o con dolo- interpretado de acuerdo a la valoración de la conducta estipulada por el art. 1725 del CCCN. Es decir que, no pesa sobre ellos un régimen de responsabilidad específico y distinto del que pesa sobre los participantes, que también podrían resultar responsables por no cumplir con los estándares de diligencia.

7) Deber de prevención del daño

            Es valorable recordar la regulación expresa del deber de prevención del daño, en el art. 1710 del CCCN, según el cual “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.

            Este deber tiene que ser observado especialmente por los organizadores, administradores y participantes de las salidas de cicloturismo, sea cual fuere el tipo de grupo del cual se trate, ya que se trata de una norma de carácter genérico, puesto que especifica que el deber de prevención recae sobre cualquier persona, en cuanto de ella dependa.

8) Casos de atribución de responsabilidad a agentes ajenos al grupo

            Claro está que, en este artículo, se analiza el régimen de responsabilidad aplicable a los administradores y organizadores de salidas de cicloturismo en los grupos consolidados, en relación con sus participantes, es decir, lo que podríamos denominar la responsabilidad interna o hacia adentro del grupo, por lo cual no corresponde ahondar sobre otros casos de atribución de responsabilidad en los cuales se puede hallar como sujetos responsables a otros agentes que no conforman el grupo de cicloturismo, pero sí conviene mencionarlos con la finalidad de evitar confusiones.

            Por más que parezca una obviedad, cabe recordar que, frente a hechos antijurídicos cometidos por agentes extraños al grupo -rodado que embiste a un ciclista del grupo, perro que muerde a algún participante, caída de un miembro producto de un vicio en la cinta asfáltica-, se aplicarán los regímenes de responsabilidad específicos, como pueden ser los arts. 1756 y 1757 del CCCN, para las cosas o actividades generadoras de riesgo, por encubrimiento (art. 1752 del CCCN), por el hecho de terceros (arts. 1753 a 1756 del CCCN) o por animales (art. 1759 del CCCN), por mencionar aquellos regulados específicamente en el Código Civil y Comercial.

9) Responsabilidad externa. ¿Son aplicables los supuestos de responsabilidad colectiva y anónima a los grupos de cicloturismo?

            Una de las tantas novedades reguladas por el Código Civil y Comercial, es la inclusión de supuestos específicos de responsabilidad colectiva y anónima: la responsabilidad por cosas suspendidas o arrojadas, la responsabilidad por autor anónimo y la responsabilidad por la actividad peligrosa de un grupo, previstos en los arts. 1760, 1761 y 1762 del CCCN, respectivamente.

            El primero de los supuestos es ajeno al tema aquí tratado, ya que se aplica a las cosas suspendidas o arrojadas de una parte de un edificio, pero es importante dilucidar si podrían resultar aplicables los restantes dos criterios previstos por el legislador.

            En lo que respecta a la responsabilidad por la actividad peligrosa de un grupo, contempla el art. 1762 del CCCN: “Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo”.

            Esta norma pone especial énfasis en que la actividad desarrollada por un grupo debe ser peligrosa. Surge automáticamente el interrogante que nos lleva a pensar, por un lado, qué es una actividad peligrosa, y por el otro, si la actividad peligrosa es equivalente a la actividad riesgosa.

            Desde que observamos por primera vez la redacción de los arts. 1757, el cual recogió la responsabilidad por actividad riesgosa o peligrosa, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización, y 1758 del CCCN, que consagra que “en caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”, nos preguntamos si la conjunción disyuntiva distingue a la actividad riesgosa de la actividad peligrosa o si, por el contrario, son empleadas como sinónimos.

            Lo cierto es que ambas interpretaciones podrían ser válidas. En los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial no se aclara la cuestión. Bueres habla del “riesgo de la actividad”, por lo cual pareciera que las considera como iguales[13]. Tampoco distinguen entre ellas Rivera[14] y Sáenz[15].

            Esta duda se hace aún más fuerte cuando comparamos los arts. 1757 y 1758 del CCCN con el art. 1762 del CCCN. Mientras que los dos primeros consagran la responsabilidad por actividad riesgosa o peligrosa, este último solamente incluye a la actividad peligrosa de un grupo. ¿Cabe concluir entonces que la actividad peligrosa encuentra un estándar de producción de daño más elevado en cuanto a sus consecuencias que la actividad riesgosa? Me tiento en inclinarme por dar una respuesta afirmativa a este interrogante, ya que, de lo contrario, el legislador se hubiese referido indistintamente a actividad riesgosa o peligrosa en el art. 1762 del CCCN, así como lo hace en los arts. 1757 y 1758 del CCCN.

            Hecha esta disquisición, es tiempo de avanzar hacia la consecuencia prevista por la norma para el grupo que realice una actividad peligrosa. Éste prevé que, en principio, la responsabilidad es solidaria para todos los integrantes, independientemente de que estos hayan causado o no el daño. Esto no implica una excepción al principio de la relación de causalidad adecuada, sino que, por el contrario, significa establecer dicha relación entre el accionar conjunto del grupo y el daño causado[16]. El daño no es causado individualmente, sino por el accionar grupal.

            Al contemplar exclusivamente a las actividades peligrosas, el artículo 1762 del CCCN es más exigente que el art. 1761 del CCCN -que será tratado a continuación- en cuanto a la eximente requerida para quien pretenda quebrar el nexo de causalidad, ya que sólo podrá eximirse quien demuestre que no integraba el grupo, por lo que no es suficiente la demostración de la no contribución con el daño causado, sino la completa ajenidad con el grupo que llevó a cabo la actividad peligrosa productora del hecho antijurídico.

            Volviendo a las precisiones del tema bajo análisis, lejos nos encontramos de poder pensar al ciclismo o al cicloturismo como una actividad peligrosa de las que requiere el art. 1762 del CCCN como presupuesto para la activación de un mecanismo de responsabilidad solidaria a nivel colectivo, con una eximente tan estricta como la señalada. La aplicación de este artículo a los grupos de cicloturismo, eliminaría por completo el incentivo de realizar dicha actividad deportiva, por resultar completamente injusto que un integrante del grupo, por el sólo hecho de participar en una salida de cicloturismo, acepte que recaiga sobre él, de manera solidaria, la responsabilidad por un hecho dañoso ajeno de otro integrante del grupo, sin darle la posibilidad a aquél -y esta es la diferencia fundamental con el supuesto que se analizará a continuación- de eximirse de responder con la prueba de la no contribución con el hecho dañoso.

            En cuanto a la responsabilidad por autor anónimo, dice el art. 1761: “Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su producción”.

            El criterio de esta norma tiene en cuenta dos factores fundamentales: el miembro no identificado y el grupo determinado. Para que el presupuesto de la norma se cumpla y se active la responsabilidad por autor anónimo, es necesario que exista un grupo conformado, desde el cual se produzca un hecho antijurídico que haya sido causado por un miembro no identificado de dicha agrupación. Si ello ocurre, serán solidariamente responsables todos los integrantes del grupo que no puedan demostrar que no han contribuido a su producción. La primera pregunta que nos surge es cuántas personas conforman un grupo. ¿Alcanza con que sea más de una o la norma prevé que sean más numerosos? El interrogante no es resuelto por el legislador, por lo cual deberá interpretarse si existe o no un grupo, según el caso concreto.

            De los tres artículos regulados en esta sección, éste parecería ser el que más relación tiene con la temática aquí estudiada. Es fundamental señalar que la norma no requiere, para que la configuración de la consecuencia prevista, que se trate de un grupo con cierto nivel de peligrosidad -como en el supuesto anterior- sino que se limita a mencionar a un grupo determinado. Un grupo que realiza salidas de cicloturismo puede encuadrar fácilmente en la noción de grupo determinado. Aquí ya no importará tanto la distinción entre los tres tipos de grupos mencionados al inicio, ya que los tres cumplen con la noción de grupo determinado y a cualquiera de ellos podría caberle la aplicación de esta norma.

            También cabe efectuar una diferenciación en torno a la eximente de responsabilidad prevista: mientras que en la actividad riesgosa o peligrosa, se requiere al que pretende eximirse de responder que demuestre la no pertenencia al grupo, aquí basta con que el sindicado como responsable pruebe que no ha contribuido a la producción del hecho antijurídico dañoso. Más allá de lo reprochable que resulta la inclusión de cualquier exigencia probatoria de carácter negativo a los efectos de eximir de responder a un sujeto -probar la no pertenencia al grupo o probar la no contribución con la producción del hecho antijurídico-, es de vital importancia señalar diferencia entre el grado de exigencia de la eximente en un caso y en el otro.

            Ejemplos prácticos de estos supuestos podrían ser aquellos casos que ocurren cuando un integrante de un grupo de ciclistas embiste a un peatón, sin que éste pueda determinar cuál de los integrantes del grupo fue el productor del daño. El damnificado directo, o los damnificados indirectos, según se trate, tendrán derecho a reclamar la reparación integral del daño a la totalidad de los integrantes que conformen el grupo determinado, independientemente de su calidad de organizadores o participantes. Quien pretenda eximirse del deber de responder, deberá probar que no ha contribuido con la causación del daño. Desde ya cabe aclarar que no soslayo la dificultad probatoria consistente en la identificación de todos y cada uno de los miembros del grupo determinado, pero eso es harina de otro costal.

            La norma resulta claramente desequilibrada, pero no por ello injusta, sino más bien tuitiva del damnificado, porque hace recaer en los sujetos integrantes del grupo la carga probatoria de romper el nexo causal que los ubica, en principio, como supuestos dañadores. Además, evita el posible encubrimiento hacia el dañador, puesto que en un gran número de casos, la demostración del no haber contribuido con la producción del daño, se valdrá en identificar a la o las personas que lo hayan causado.

            En lo personal, dos argumentos hacen que me incline por considerar positiva la regulación de este supuesto.

            El primero de ellos, tiene que ver con que la actividad que se desarrolla en grupo, sea cual fuere, genera de por sí un nivel de riesgo mayor que la realizada en solitario. En el tema que nos ocupa, es claro que no genera el mismo nivel de riesgo un ciclista en solitario que un grupo determinado. Y no resultaría justo que quien participa de una actividad grupal, que genera un riesgo mayor que la realizada individualmente, pretenda ubicarse en la misma situación jurídica que quien lo hace en solitario.

            Pero sobre todo deseo resaltar un segundo argumento. Creo que una norma como ésta, en tanto sea conocida verdaderamente por los ciudadanos e independientemente de su aplicabilidad en virtud del eufemismo volcado en el principio de inexcusabilidad del art. 8 del CCCN[17], fomenta y alimenta la función preventiva del daño, debido a que si un integrante del grupo advierte que otro integrante conduce de manera temeraria, distraída, poco diligente o sin respetar las normas de tránsito, el hecho de representarse la posibilidad de que recaiga sobre sí -y sobre todo el grupo- un deber de responder solidariamente por un hecho ajeno, esto lo incentive para que recomiende un comportamiento más adecuado al otro integrante y ello redunde en una disminución de las consecuencias dañosas. Es más, tiene un enorme justificativo jurídico, más allá del humanitario, para sentirse legitimado y recomendar una conducta prudente a su compañero.

10) Conclusiones

            Espero haber dado un primer paso sustancial en el estudio de una temática tan particular como son los grupos de cicloturismo y que esto signifique el principio de un análisis cada vez más pormenorizado de la cuestión, siempre en atención a las innovaciones normativas que se han producido en estos últimos años y también con respecto a las que seguramente vendrán.

            Animo a todos aquellos que compartan el placer por el ciclismo y el derecho, de manera conjunta, al intercambio de opiniones sobre este tema, que sin dudas, deberá ser desmenuzado con más precisión a medida que transcurra el tiempo, de la mano con el avance tecnológico que es el principal encargado de modificar la manera en la cual se interrelacionan los seres humanos, al punto de que existen incluso quienes ya hablan de una religión de los datos[18].

            Comentarios y críticas de todo tipo son esperadas y bienvenidas en leonelciliberto@gmail.com

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(*) Profesor adjunto en Contratos Civiles y Comerciales (UBA). Especialista en Derecho de Daños (UBA)

[1] . Bellas palabras de Granger, personaje de la novela “Fahreinheit 451” (1953), de Ray Bradbury, dichas cuando recuerda a su abuelo.

[2] ARTICULO 2º Ley de Defensa del Consumidor — PROVEEDOR. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación.

[3] ARTICULO 1º Ley de Defensa del Consumidor —Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

[4] ARTICULO 3º Ley de Defensa del Consumidor — Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.

[5] ARTICULO 1724 Código Civil y Comercial. Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

[6] PICASSO, Sebastián. “Réquiem para la obligación de seguridad en el derecho común” Pág. 146. Publicado en RCCyC 2015 (julio) 1/7/2015.

[7] PIZARRO, Ramón D. “¿Réquiem para la obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial?” Publicado en LA LEY 21/09/2015. Cita online: AR/DOC/2538/2015.

[8] SILVESTRE, Norma O. “¿Subsiste la obligación de seguridad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación?”, en Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad Objetiva – I. 2017-1. Pág. 64. Rubinzal – Culzoni. Sante Fe. 2017.

[9] GHERSI, Carlos A y WEINGARTEN, Celia. “Manual de Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo”. Cuarta edición actualizada. Pág. 39. La Ley. Ciudad Autónoma de Buenos Aire. 2017.

[10] HERRERA Marisa, CARAMELO Gustavo y PICASSO Sebastián, “Código Civil y Comercial Comentado”, Tomo I, comentario de BENAVENTE, María Isabel, Gustavo. Pág. 431. Infojus. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2015.

[11] WEINGARTEN, Celia y GHERSI, Carlos A. “Tratado de Daños Reparables” Segunda edición actualizada y ampliada. Tomo I. Págs. 70 y siguientes. La Ley. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2016.

[12] LORENZETTI Ricardo Luis. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. Tomo VIII. Comentario de Jorge Mario Galdós al art. 1721 del CCCN. Pág. 384. Rubinzal - Culzoni. Santa Fe. 2015.

[13] BUERES, Alberto J. “Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado”. Tomo II, pág. 186. Hammurabi. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2015.

[14] RIVERA Julio César y MEDINA Graciela. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. Tomo IV. Comentario de LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Pág. 230. Thompson Reuters – La Ley. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2014.

[15] HERRERA Marisa, CARAMELO Gustavo y PICASSO Sebastián, “Código Civil y Comercial Comentado”, Tomo I, comentario de SAÉNZ, Luis R.. Pág. 493. Infojus. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2015.

[16] WEINGARTEN, Celia y GHERSI, Carlos A. “Tratado de Daños Reparables” Segunda edición actualizada y ampliada. Capítulo V. LIBERMAN, Victor Fernando. “Daños por Responsabilidad Colectiva y Anónima. Los grupos de riesgo” Tomo IV. Pág. 99. La Ley. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2016.

[17] “ARTICULO 8°. Código Civil y Comercial de la Nación. Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico”. Esto se traduce en que “el derecho es conocido por todos”, premisa que recientemente ha analizado Waldo Augusto Sobrino y criticado con gran precisión en su artículo “El derecho no se presume conocido por los consumidores (nuevos principios legales)”, del 23/6/2017, publicado en SAIJ (Id SAIJ: DACF170273).

[18] HARARI, Yuval Noah. “Homo Deus. Breve historia del mañana”. Págs 400 y siguientes. Debate. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2019 (originalmente publicado en idioma original en 2015).

Citar: elDial.com - DC2897

Publicado el 27/09/2019

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